第三讲-专利权保护的客体

第三讲 专利权保护的客体当前讲授学习重点：发明的涵义、特征和种类；实用新型的涵义、特征和要素；外观设计的涵义、特征和要素。学习难点：不受专利权保护的客体的种类；专利权保护客体的发展问题。专利权保护的客体是指专利法保护的对象，也就是可以取得专利权保护的发明创造。国际上对专利权保护客体的规定有三种情况：（1）多数国家仅把发明作为专利权保护的客体，专利是用来保护发明的，专利一般就是指发明专利；1883 年巴黎公约列举八种工业产权保护的客体：1）专利 2）实用新型 3）工业品外观设计 （2）对发明、实用新型和外观设计均用专利权保护，但专利法仅仅保护发明，实用新型和外观设计由专门的立法给予保护；（3）以发明、实用新型和外观设计作为专利权保护的客体，由同一的专利法给予保护。专利法第二条： 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。据此，我国专利法上专利权客体包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。其中：发明、实用新型属于技术类型的发明创造；外观设计属于装饰类型的发明创造。一、发明（、发明的涵义（1）美国专利法第 101 条：可以获得专利的发明是指新颖而有用途的制法、机器、制造品、物质的组合，或任何新颖而有用途的改进。（2）日本专利法第 2 条：发明是指利用自然规律作出的高水平的技术创造。专利法第二条：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。“新的”是指该发明不属于现有技术；也不属于抵触申请所包含的技术方案。“技术方案”是指（申请人）对其要解决的技术问题所采用的利用自然规律的技术特征的集合。2、发明的特征专利法意义上发明在本质是一种新的技术方案。其特征主要有：（1）发明要解决的问题必须是个技术问题，它有一定的技术内容，由若干技术特征所组成。所谓技术特征是指构成发明的一切具体技术内容。例如产品技术特征可以是零件、元器件、部件、材料以及器具、设备、产品的形状、结构、尺寸和产品的成分、元素、含量等；方法的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及所涉的时间、温度、压力、流量、熔点、折光率等技术参数。（2）发明涉及的技术方案必须与产业相关联。专利法意义上的“技术（方案）”是特指那些在工业产权方面得到承认、采取了一定的技术方法或技术手段且能够在产业上进行应用的技术方案。如冰箱的发明是为了解决如何让食品保存更长的时间这样一个技术问题。拉链的发明最初是为了解决士兵如何在紧急情况下尽快穿好衣服这样一个具体技术问题。这些技术（方案）都可以在产业上进行应用。（3）专利法所说的发明（技术方案）仅指利用自然规律、采取了一定的技术方法或技术措施的技术解决方案。相反，那些没有利用自然规律，纯粹由人的智力而导出的法则、推理，如科学理论、数学方法、经济学的法则、智力活动的规则或方法（演奏、射击技术等）等，都非专利法意义上的发明（技术方案）。案例：胡恩厚诉专利复审委员会“图书目录卡”专利申请确权案上诉人（原审原告）：胡恩厚。被上诉人（原审被告）：中国专利局专利复审委员会。本案中，法院经审理查明：胡恩厚于 1988 年 2 月 13 日向中国专利局提出了名称为“发明专利申请。经专利局初步审查，该发明专利申请于 1989 年 8月 30 日公布。中国专利局经实质审查认为，胡恩厚申请的发明与对比文件“中国专利局分类文档卡”实物复制件相比没有创造性，都是使用复印机或印刷机在纸上复印或印刷有名称、姓名、类号、登记号、时间、简介等内容的具有检索功能的卡片。其不同之处仅在于所印内容不同。这一不同之处属于专利法第 25 条规定的智力活动规则和方法的范围，故中国专利局于 1990 年 9 月 26 日依上述理由驳回了胡恩厚的申请。胡恩厚不服专利局驳回决定，于 1990 年 12 月 6 日向专利复审委员会提出复审请求，称其发明专利申请是一种技术方案，为图书馆提供了最简单方便的加工方法，应当授予专利权。专利复审委员会经复审认为，胡恩厚在复程序中提交的权利要求内容其本质是非技术性的，不属于技术方案。从整体上胡恩厚的发明申请不能予以审定，亦不能授予专利权。据此，专利复审委员会于 1992 年 3 月 11 日做出了驳回胡恩厚的复审请求、维持中国专利局的驳回决定的复审决定。胡恩厚不服该复审决定，持原理由诉至原审法院。法院认为，根据专利法的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。而胡恩厚向中国专利局申请的“书目录卡编印法”仅是将现有的图书目录卡与版权页合二为一，用现有的复印或者印刷的方法制作出来。这是一种智力活动规则和方法，并非专利法意义上的发明。胡恩厚上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。3、发明的种类发明可分为两类：产品发明和方法发明。（1）产品发明：指以有形形式出现的、经过人工制造的各种新制品。包括有一定形状和结构的物品以及固体、液体、气体之类的物质。如机器、仪器、设备、装置、用具和各种物质等。这种发明可以是一种独立的产品，也可以是一种产品的一个部件或附件。可分为：物品发明，指人工制造的各种制品或用（产）品；物质发明，指以任何方法所获得的两种或者两种以上元素的合成物。包括化学物质（化合物）、食品、药品等；材料发明，包括合金、陶瓷、水泥、玻璃等。（2）方法发明，指把一个对象或某一物质改变为另一种对象或物质所利用的手段过程；或指为解决某个技术问题所采用的技术手段与实施步骤。可分为：制造产品方法的发明，如机械方法、物理方法、化学方法、生物学方法；制造产品的方法，可以是制造的全过程，也可以只是其中的一部分过程。其它方法的发明，如通信方法、测试与计量方法、操作方法等。（3）用途发明：是对已知物品、方法或物质新的利用。产品的新用途可以归入产品发明或方法发明；方法的新用途则归入方法发明。如除草剂的发明。（4）改进发明：是指对现有产品或方法的改进所提出的新的技术方案。本质上仍属于产品发明或方法发明。 二、实用新型（、实用新型的涵义专利法第二条：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。与发明一样，实用新型也是利用自然规律解决具体技术问题的新的技术方案。 2、实用新型的特征（1）实用新型只保护对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，一切有关方法的发明都不属于实用新型专利保护的范围。（2）实用新型产品必须具有一定的形状、构造，或者是二者的结合。（3）实用新型的创造性水平要低于发明。这是发明与实用新型之间的本质区别，实用新型俗称“小发明”。如折叠伞、开瓶器、折叠剪刀、推土机、机床等。3、实用新型的要素（1）产品的形状产品的形状是指产品所具有的可以从外部观察到的确定的空间形状。形状可以是立体的，如六角形粉笔；也可以是平面的，如云形制图规。实用新型产品的形状主要不是装饰的外表，而应是能使产品在使用中具有特定的技术功能或技术效果的确定的形状，因此，那些无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。如果产品形状只是一种装饰性的产品的外观设计，没有解决技术问题的，也不属于实用新型专利保护的客体。 （2）产品的构造产品的构造是指产品的内部构造，即产品的各个组成部分的连接、安排、组织和相互关系。实用新型产品的各个组成部分具有确定的空间位置关系，它们以特定的方式相互联系而构成一个整体。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。复合层可以认为是产品的构造，产品的氧化层等属于复合层结构。产品的构造往往表现出产品部件或产品零件之间在功能上的相互关系，是产品部件或零件为达到一定的技术功能或技术效果而形成的有机连接或组合。案例： “中药保健腰带”实用新型专利侵权案原告某省中药研究所享有“中药保健腰带”实用新型专利权，该专利的唯一独立权利要求是：“一种中药保健腰带，腰带内放置有中药袋，其特征在于药袋放在腰带内，腰带为两层，内层为透气性较好的细棉布，外层为不透气的纤维布，药袋也分为两层，内层为透气性好的细棉布，外层由两层构成，内层为不透气的纤维布，外层为普通的棉布，药袋内装有经粉碎混匀的独活、细辛、川草乌、杜仲、续断、补骨脂、肉桂、丁香、花椒、八角茴香、当归、川芎、薄荷脑等中药。”被告某省医疗健身品厂生产的“壮腰肾袋”，药袋的结构除用塑料薄膜替代不透气纤维布作为隔热保温材料外，其余与原告专利均相同，其产品药袋内的药物除个别成份与原告专利不同外，其余均与原告产品相同，亦属于治疗腰病的药物。原告认为被告的行为侵犯了“中药保健腰带”实用新型专利权，诉请要求被告停止生产销售并赔偿损失。被告辩称，其生产的“壮腰肾袋”与原告的“中药保健腰带”实用新型专利权利要求书中所述的中药成份不同，药袋的结构和隔热、保温材料也不相同，未侵犯原告专利权。法院认为：原告专利的主题为“腰带”，类型为实用新型专利。由于无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料不能授予实用新型专利，所以本专利中药袋和腰带的结构是主要技术特征，药物的成份并非必要技术特征，只能将药物整体作为一个技术特征对待。被告产品中的药物与专利中的药物仅有细微差别，属于同类治疗效果的药物，具有相同的技术目的和等同的效果，从整体上看，与原告专利中的药物是等同的技术特征。而被告产品与原告专利在结构上的差异仅仅是用塑料薄膜替代不透气纤维布作为隔热保温材料，是一种本领域普通技术人员显而易见的简单替代。因此被告构成对原告“中药保健腰带”实用新型专利权的侵权。（3）适于实用的新的技术方案“适于实用”是指产品本身在原理上并不是前所未有的发明，而是现有技术，但对产品的形状、构造作了改进，或者使产品和另一种产品结合，结果使改进产品比原有的产品使用方便或使之有新的功能，产生新的效果。如普通的伞改成折叠伞，可以便于携带；椅子的腿上加上小铁球以便随意转动；圆形铅笔改成六角形可以防止滚动。“技术方案”强调指对要解决的技术问题采取了利用自然规律的技术手段。未采用技术手段来解决技术问题的方案，如以十二生肖形状为装饰的开罐刀；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克等，不属于实用新型专利保护的客体。三、外观设计（、外观设计的涵义专利法第二条： 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。发明和实用新型都是技术方案，或者涉及产品本身，或者涉及方法。而外观设计是产品的装饰性或者艺术性的外表，是艺术创作，与技术（功能）无关。外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状。实用新型是一种新的技术方案，涉及的形状是从产品的技术效果和技术功能的角度出发的；而外观设计是一种新的设计，它所涉及的形状是从产品富有美感的角度出发的。 2、外观设计的要素通常，外观设计的要素有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。（1）外观设计产品的形状外观设计产品的形状是指对产品造型的设计。包括平面形状和立体形状。平面形状如布料、纺织品、手帕等物品，其虽有一定的厚度，但作为外观设计，厚度不是设计的要件，可按平面处理。立体形状产品是指具有三维空间的产品造型，也就是产品或者部件外表的装饰性形状，如电视机、汽车、台灯和茶杯的造型设计。外观设计的形状可以各式各样，如风扇有台式、吊式、立式等。（2）外观设计产品的图案外观设计产品的图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。产品的外观图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见。 图案一般是二维的平面设计，如地毯的图案、床单、窗帘的花样等。（3）外观设计产品的色彩外观设计产品的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。通常，色彩都是依附于形状