刑法考点重点学习笔记_155页_图文

- 1 刑法概说考点提要概念与分类1、刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。2、广义的刑法与狭义的刑法、普通刑法与特别刑法。性质与任务1、 刑法的属性：特定性；广泛性；严厉性；补充性；保障性。2、 刑法的任务:可概括为保护合法权益（具体有四项） 。广义的体系：刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的体系：刑法典的组成与结构。刑法的概念、性质和体系体系与解释 刑法解释按效力分为：立法解释；司法解释；学理解释。刑法的解释方法分为：文理解释与论理解释。刑法的基本原则1、罪刑法定原则；2、平等适用刑法原则；3、罪刑相适应原则。刑法的空间效力1、对国内犯的适用原则：属地管辖原则（补充原则是旗国主义） 。2、对国外犯的适用原则：属人管原则；保护管辖原则；普遍管辖原则。3、对外国刑事判决的承认：采取消极承认的做法，保留再审判的权力。刑法的生效时间与失效时间刑法的适用范围刑法的时间效力刑法的溯及力从旧兼从轻原则1、在 1949 年 10 月 1 日至 1997 年 9 月 30 日期间所发生的未决案的处理。2、从旧兼从轻原则对继续犯和连续犯的适用。3、刑事司法解释的时间效力问题。重点与难点一、刑法解释的效力按效力分类 解释主体 解释特点 解释效力立法解释 立法机关（1）在刑法或相关法律中所作的解释性规定；（2）在“法律的起草说明”中所作的解释； （3）在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。具有与法律同等的效力。司法解释最高人民法院和最高人民检察院在司法工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。具有普遍适用的效力。学理解释未经国家授权的其他组织及公民个人未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释。 它们没有法律效力。二、刑法解释的方法与原则1、刑法解释的方法 刑法解释方法分为文理解释与论理解释两大类。 （1）文理解释,是指根据刑法用语的文义及通常使用方式来阐明刑法意义的解释方法。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。- 2 -（2）论理解释，是指参酌刑法产生的原因、理由、 。沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的论解释等方法。 2、刑法解释的原则(1) 文理解释优先，如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须使用论理解释。(2)任何解释方法所得的结论都不能违背罪刑法定原则，如禁止不利于行为人的类推解释。三、刑法的基本原则基本原则 基本含义 具体要求罪刑法定原则法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。一行为是否构成犯罪，构成什么罪，以及应处什么刑罚，都必须由法律明文规定。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说；思想基础是民主主义与尊重人权主义。（1）成文法主义：只有成文的法律才能规定犯罪及其法律后果（故行政规章不得规定刑罚，习惯法和判例不能作为刑法的渊源） ；（2）禁止不利于行为人的事后法人（禁止溯及既往） ；（3）禁止不利于行为人的类推解释；（4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑；（5）刑法的处罚范围与程度必须具有合理性；（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确；（7）禁止不均衡、残酷的刑罚。平等适用刑法原则即适用刑法人人平等原则，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。（1）对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；（2）对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；（3）对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。罪刑相适应原则刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。即处以刑罚时，要与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应。（1）以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应；（2）在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；（3）在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调；（4）在行刑方面实现罪刑法定原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑、假释等制度。四、刑法的空间效力 四种管辖原则的适用顺序应该是：属地管辖原则属人管辖原则保护管辖原则普遍管辖原则，且不可重叠适用，因为它们之间是相互排斥的。在适用时：首先，看地点，本国内属地管辖原则；如果是外国，则：看主体，中国人属人管辖原则；如果是外国人，则：看利益，我方利益保护管辖原则；如果是非我方利益，则：是其他国家利益（包含国际共同利益）普遍管辖原则。原则 适用依法 适用条件 备注属地管辖 犯罪发生地。犯罪发生在我国领域内：（1）领域的范围：领土、领水和领空；适用的例外：（1）享有外交特权和豁免权的外国- 3 2）领域的自然延伸：悬挂我国国旗的航空器或者船舶。犯罪发生地指：行为地+结果地（包括部分行为或部分结果发生地）（1）行为地包括实行地和预备地；（2）共同犯罪中部人的犯罪行为发生在我国，对该共同犯罪都可适用我国刑法；（3）在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能结果发生地都属于犯罪地。人。其刑事责任，通过外交途径解决。（2）民族自治地方。（3）单行法另有规定（4）港澳特别行政区。属人管辖原则犯罪人的国籍。中国公民在国外实施的犯罪（但不一定是对我国或我国公民犯罪）：（1）国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，一律适用我国刑法；（2）普通公民在中华人民共和国领域外犯罪的，原则上适用我国刑法，但是按我国刑法规定的最高刑为 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。保护管辖原则犯罪侵犯的利益。外国人在国外犯罪侵犯了我国国家利益或者我国公民的权益。适用保护管辖原则要同时满足三个条件：（1）所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者中国公民的利益；（2）所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的；（3）所犯之罪按犯罪地的法律也受处罚（按犯罪地的法律至少构成违法行为，但不一定是犯罪） 。普遍管辖原则国际社会的整体利益。普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。对国际犯罪的处理原则是：或引渡或起诉。适用普遍管辖原则的常见国际犯罪有：海盗罪；毒品犯罪；劫持民用航空器罪行（注意限定于“民用”航空器） ；酷刑罪；恐怖主义的犯罪，如绑架外交官、暗杀政治家、爆炸、投放危险物质等犯罪行为；其他还有战争罪行。适用普遍管辖原则受到一定限制： （1）适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；（2）管辖国应是有关公约的缔约国或参加国； （3）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪； （4）犯罪人出现在管辖国的领域内。 五、刑法的溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定或未裁定的行为是否具追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。我国现行刑法我国刑法第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日这段期间内所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理： （1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用当时的法律（从旧） 。 - 4 ）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法（从轻） 。 （3）当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即现行刑法不具有溯及力（从旧） 。但是，如果当时的法律处刑比现行刑法重，则应适用现行刑法（从轻） 。 （4）如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按修订后的刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。相关司法解释对刑法溯及力的规定（1）对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用1979年刑法（即行为时法，以下简称旧刑法）第77条的规定。（2）对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。（3）对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。（4）如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续或继续到1997年10月1日以后的，对1997年10月1日以后的行为适用现行刑法追究刑事责任。刑事司法解释的时间效力问题（1）司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；（2）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；（3）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；（4）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动- 5 犯罪概说考点提要犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。1、社会危害性社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性。这是犯罪最本质最基本的特征。社会危害性是质和量的统一；社会危害性的内部结构是主客观的统一；社会危害性是相对稳定性与变易性的统一；社会危害性是客观性与可知性的统一。2、刑事违法性刑事违法性，或称刑法的禁止性，即犯罪行为是违反刑法的行为，是刑法所禁止的行为。刑事违法性表现为两种情况：直接违反刑法规范；违反其他法律规范但因情严重进而违反了刑法规范。刑事违法性与社会危害性具有统一性。刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准。犯罪的概念犯罪的特征3、应受刑罚处罚性应受刑罚处罚性是指犯罪行为是应当受到刑法处罚的行为。只有当违法行为应当受到刑法处罚时，才能成立犯罪：从立法角度而言，即使刑法明文禁止某种行为，但只要刑法对其没有规定刑罚（法定刑）后果，该行为就不是犯罪。从犯罪行为的一般性质而言，即构成犯罪的行为通常会受到刑法处罚，但并非任何犯罪都必然受到刑罚处罚，刑法也有构成犯罪而免除刑罚的规定，但免除刑罚是以应受刑罚处罚为前提的；如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。项目 分类依据 类别法定刑。 重罪与轻罪。行为与伦理道德之间的关系。 自然犯与法定犯。理论分类实行行为与犯罪结