不作为犯罪的构成要件

1不作为犯罪的构成要件理论综述不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。我国刑法对于不作为犯罪没有做出系统的规定，只是对纯正不作为犯罪做了一些规定，而且这些规定比较分散。对于不纯正不作为犯罪这些法律没有做出具体规定的犯罪行为在司法实践中存在众多难题。再者，我国刑法理论界对于不作为犯罪的研究，属于刚刚起步阶段，理论体系不完备。虽然，我国对于不作为犯罪的研究相当活跃，但由于资料缺乏，在许多发面尚无突破性发展。研究不作为犯罪的构成要件，对于完善刑法理论体系及指导司法实践都具有重要意义。不作为犯罪分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪，这种分法已经得到大陆法系国家的普遍认可。故在分析不作为犯罪的构成要件时，也应按照这类分法进论述。不管是纯正不作为犯罪还是不纯真不作为犯罪，作为义务是其基础。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题都是以作为义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪是否成立的主要依据。纯正不作为犯罪的义务来源于法律的明确规定，属于法律义务。法律义务具有国家强制性，违者就会引起法律后果。不纯正不作为犯罪的义务法律未明确规定，便与我国刑法中的罪刑法定原则产生冲突。而不履行这些义务又具有社会危害性，不可不罚，因而对于不纯正不作为犯罪的义务来源进行分析很有必要。特别是对先行行为所引起的义务、职务和业务上所要求的义务和法律行为引起的义务进行深入的研究。不作为犯罪的认定之所以难度大，问题就在于刑法总论中没有对构成要件作出明确规定，只有总论中作出明确规定，才能增进构成要件的明确性。引言我国刑法规定的所有犯罪，其基本形式就两种，即作为犯和不作为犯。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，由于作为犯罪具有外显性，比较容易被人们所认识，一直受到人们的关注。但有的犯罪只能由不作为构成，且不作为犯2罪在理论上和司法实践中比作为犯罪都要复杂，因此我们很有必要进行研究。对不作为行为如何定义，尽管我国刑法学界至今仍有争议，但通说认为，不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。 1由于大陆法系刑法理论及我国刑法理论一般将不作为犯分为两种，即纯正（真正）不作为犯和不纯正（不真正）不作为犯两类。尽管二者在违反作为义务这一本质上是一致的，但二者之间又具有较大的差异性，所以我们要对纯正不作为犯和不纯正不作为犯分别进行探讨。值得注意的是我国刑法理论通说认为，行为符合主客观相统一的犯罪构成是犯罪成立的唯一标准。所以，不作为犯罪的构成理应包含主客观两个方面，而多数学者在论述不作为这一行为的构成要件，仅论述犯罪构成客观方面的要件。因此我们所讨论不作为行为的构成要件时，仅在客观方面探讨。一、纯正不作为犯罪的构成要件纯正的不作为犯罪，又称真正的不作为犯罪。我国刑法学界的表述不一致。有的认为，真正不作为犯是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。 2有的表述为，所谓真正不作为犯是指凡是法律规定有一定的作为义务，单纯违反此项义务即构成某种犯罪。 3还有的表述为，真正不作为是指刑法规范将不作为规定为构成要件内容的犯罪。 4但是，他们都说明了一点，纯正不作为犯罪是刑法中明文规定了其构成要件的犯罪。在纯正不作为犯中，因为构成要件上所要求的不作为内容从法条上比较容易看出，因此，纯正不作为犯罪的构成要件比较容易确定。纯正不作为犯罪的构成要件包括：1、行为人负有法律明文规定的作为义务；2、行为人履行特定的义务；3、行为人没有履行该特定义务。 （一）行为人负有法律明文规定的作为义务一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件，只有具有特定作为义务的人才能成立不作为犯罪，如果不存在这种特定的义务，就无法构成刑法上的不作为犯罪。法律明文规定的作为义务是纯正不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；1陈忠林：刑法总论 ，中国人民大学出版社，2003 年 10 月第 1 刑法学 （上） ，法律出版社，1997 年版，第 132 犯罪通论 ，武汉大学出版社，2003 年 1 月第 3 版，第 170 克昌主编：刑法学 （上编） ，中国法制出版社，1999 年版，第 133 确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务? 在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义务，并不限于刑法明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。 但也并非所有法律法规所规定的作为义务都可以成为不作为犯罪的作为义务根据；如我国宪法第 53 条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。 ”那么某有钱人见有个乞丐饿倒在自己家门口视而不见，还把剩菜剩饭倒进下水道，结果两天后乞丐饿死了，宪法作为国家的根本大法，宪法规定的义务也应该作为不作为义务的来源，既然有钱人违反了社会公德，我们就此可以认定其构成犯罪，但显然这与我国刑法学界的通说是相互矛盾的（刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据） 。如果某有钱人见其妻子饿倒在家门口还见死不救，结果导致其妻死亡的就构成不作为犯罪。我国婚姻法第 14 条规定“夫妻有相互抚养的义务” ；刑法第 193 条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。所以需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。（二）行为人能够履行特定的义务这种不作为能够对于危害结果形成的关键因素。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的实际可能性。法律不能强人所难，因而行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，也不构成犯罪的不作为。例如值班医生有救助病人的义务，但如果医生自己都得了“非典” ，他根本就没有能力救助病人，如果法律规定医生在这种情况下构成犯罪，那就不够科学了。再如，军人在战时有服从命令、奋勇杀敌的义务。但如果战士在战斗中英勇负伤，没有履行义务的能力了，此种情况下，法律还要求其履行作战义务，那这样的4法律就太野蛮了！在这方面，我们国家的有些规定显的不够科学，例如我国刑法规定战时军人投降是犯罪行为。而美国的法律规定，军人在战时，如果没有抵抗能力的情况下可以投降，但在有能力进行抵抗的情况下而不抵抗则构成犯罪。 （三）行为人没有履行该特定义务在认定有没有履行时，不能简单以行为人的身体动静为标准，而应以法律所要求或期待的作为是否得以实施为标准。 1行为人有时也实施某些积极的动作，但不是法律所要求或期待的作为，仍然是未履行特定的义务。在现实生活中，没有履行义务的不作为行为不仅可以表现为一定的行为而且会有各种各样的形式“既可以表现为不履行义务的消极行为，也可以表现为逃避义务的行为，还可以表现为抗拒履行义务的行为，无论是消极地不履行义务，还是积极地逃避、抗拒履行义务的行为，都是不作为的具体表现。不作为不是某一个别的身体动静环节，而是一系列消极的或积极地客观的外在表现”总之，不作为从其外在表现来看是不具有确定性的，但就内在本质而言就是未履行特定的义务。如某保育员王某在某日带领幼儿 14 名外出，途中幼儿李某掉入路旁约 80 公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救，等附近村民赶来时幼儿李某已经死亡。王某虽然实施“大声呼救”的行为，但未实施法律要求的“跳下去救人”的行为，仍然构成不作为犯罪。纯正不作为犯罪，其实质是行为人未按照刑法的规范实施某种行为，其构成是否以一定的危害结果为要件，有无未遂，在理论上存在争议。我国有一种观点认为“我国刑法对遗弃罪增加了情节恶劣作为其犯罪的构成要件，情节恶劣中含有一定的损害结果” 2既然犯罪构成中包含一定的损害结果，则当然有发生未遂的可能。而相反的观点则认为“纯正不作为犯是一种行为犯，其不以一定的结果为要件” 3本文赞成第二种观点，因为从所规定的“情节恶劣”这一点来看，没有达到情节恶劣的程度就不构成犯罪，而这种程度而并不意味着必须产生某种结果，它实际上是指一定程度的危险。因此，纯正不作为犯罪1郭竹梅：当代法学 ，吉林大学 ，2003 年 05 宏主编：不作为犯研究 ，武汉大学出版社 1997 年版，第 44 刑法中行为论 ，人民法院出版社 1992 年版，第 149 就谈不上有未遂的产生。二、不纯正不作为犯罪的构成要件不纯正不作为犯是指负有妨害结果发生的作为义务的人，不履行该防止义务，以致发生危害结果而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。 1不纯正不作为犯罪构成应该同时满足下列要件：（一）行为人负有一定的义务不纯正不作为犯的义务产生的条件不同于纯正不作为犯，与纯正不作为犯罪相比不纯正不作为犯罪规定的范围更宽，依据通说有四个方面：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上所要求的义务；c、法律行为所引起的义务；d、行为人的先行行为所引起的义务。1. 法律明文规定的义务法律明文规定的作为义务主要是指真正不作为犯的特定义务，但不仅局限于真正不作为犯，还有一部分的不纯正不作为犯的义务也来源于法律明文规定。例如：在典型的不纯正不作为案件中，母亲以不给孩子吃奶的方式杀人，她的特定义务来自于婚姻家庭法所规定的抚养义务。2. 职务或业务上所要求的作为义务职务上或业务上要求的作为义务，是指特定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。但在司法实践中，相当部分的职责或业务要求法律、法规并没有明确的规定。司法实践中判断某不作为是否构成犯罪关键在于对这些法律、法规没有明确规定的职责或业务如何加以确定。依据“法无明文规定不为罪” 的规定，没有法律明文规定的义务就不构成不作为犯罪。但违反法律明确规定的作为义务构成不作为犯罪所针对的主体只是一般主体，而针对具有特定职责和业务要求的主体，法律必然要求他承担较重的责任，就如同职务或业务上有特别要求的人不适用紧急避险一样。我国现如今处于社会的转型的特殊时期，一些部门尚存在长期以来所形成的以言代法的现象，要改1黎宏主编：不作为犯研究 ，武汉大学出版社 1997 年版，第 51 在这期间，并不能由于没有法律法规明确的职责要求而减轻他们原本应当负有的责任。因此，对于那些法律法规没有明确规定的职务和业务要求，应当参照本单位、本行业的主管部门或业务部门通过并公开的职责守则、条例等形式加以确定。在国外刑法中，职务或业务要求的作为义务都被认为是法律明文规定的作为义务的一种。但是，两者还是有明显的不同的。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的抚养义务；而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务。因此，把职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来有利于准确认定不纯正不作为犯的作为义务。但是在职务上或业务上要求的作为义务认定的时候应注意两方面，一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时，另一方面必须要求作为义务在其职