研究生国际贸易法2_图文

第二章 ,国际货物销售合同 第一节合同及合同法的基本原则（一）合同及合同法（ ，合同现代大陆法定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（中国合同法） 。是确定彼此债权债务关系的协议，合同实质是债的关系。传统英美普通法：合同是一系列有约束力的允诺（ 可以通过法律确认和强制执行。“允诺”起源于英国法早期的“允诺之诉”，英国合同法早期都是针对违反允诺制定的，说明信守诺言是法律义务。但用允诺表述合同欠妥，合同毕竟是合意 ( 美国现代合同法对合同定义接近大陆法。 同是产生于当事人达成协议的 , 并且受本法和任何其他适用法约束的全部法律义务（债） as by ct of 议是当事方事实上达成的合意。此种合意可根据当事方使用的语言查明，也可根据其他客观情况，包括交易过程、行业惯例或履约过程所表达的含义查明。 "of in as in or by of or of or of as in ，合同法 是调整合同关系的法律规范的总和。在国际商事合同的法律调整上主要是准据法（ 包括国际公约和国内立法。 合同法中的规范有 3类： 明示或默示授予当事人权利，如合同履行中一方对另一方的权利要求；一方违约另一方的救济权利 ; 适用或不适用某法律权利。 是用来填补合同空白的规则，如违约救济规则，关于当事人默示法律权利和义务的规则，好的合同法和其他法律应尽可能涵盖重要的补充性规范，才能有效发挥调整作用，提高法律效用。中国合同法存在必要的补充性规则缺乏和不必要的规定拖累问题。 （如第 12条说合同内容应该包括什么，第 131说出了第 12条外买卖合同还可以包括什么） ； 合同法是任意性法律，大部分规则可协议排除，甚至公约第 有些原则不能由当事人协议排除，如诚信和公平交易，是默示义务，也不能排除。（二）合同法的基本原则1，意思自治，是自由市场经济原则的法律表现。表现在合同法确认当时人合同行为中多方面意思自治权利。合同法的任意性也体现尊重意思自治。2，诚信和公平交易，指“有关行为或交易中事实上诚实”。但这原则不应与明示的合同条款抵触（你允许改变交货期又指责对方拖延履行违反诚信），除非是显失公平的条款。是帝王原则，因为是交易得以完成的基础，也是其他合同原则的基础。同时该原则应用广泛，适用于合同成立前到履行后全过程。不仅是当事人应遵守的合同原则，也是相关其他法律职业者应遵守的原则。3，合同必须信守。法国民法典 效订立的协议对当事人双方具有相当于法律的效力”。公约中关于合同成立，根本违约即解约制度， 79条障碍制度体现该原则。 4,合同不得违反法律和公共利益。第二节，国际货物销售合同成立一 合同成立的条件及研究这问题的意义(一 )合同成立的一般条件1，实质条件：当事人意思表示一致，达成协议。这一结果可通过隔地联络，要约承诺达成，也可通过协商谈判完成。(比较中国合同法第 13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式” )但普通法的要求是，通过要约和承诺达成合意（ 同时要有对价（ 是允诺人给受诺人某种价值物。2，形式条件：指当事人的合意必须以一定形式表现，使之有法律效力并且可以查明。概言之，合同应采取口头、书面和其他形式；当事人应有定约能力；有合法授权的签名等。如果形式要件不合法，合同不成立。（二 )合同成立问题的实践意义。二，合同形式（一）一般法律原则普遍的法律原则是合同形式自由，以不要式为主，要式为例外。公约第 11条：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。（中国已经于 2013年 1月 16日通知 宣布在 13年 8月 1日生效）。但采用书面形式订立合同，应经双方书面形式同意进行修改（ 29条）。 中国合同法第 10条：当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。 美国统一商法典对销售合同形式没有限制，但价值 500美元以上的销售合同应采取书面形式，否则不能强制执行（不是不成立）。 英国法将合同分为简单合同（书面、口头、默示形式），盖印合同、记录合同。盖印合同不仅要求书面形式，还需签字盖章，履行登记交付手续才成立（适于不动产转让），记录合同是通过法庭裁判确定的合同（如调解书等）。（二）主要合同形式1 口头形式 是以口头交流达成合意而成立的合同。 国法第 头要约必须立即承诺才有效，除非另有约定（规定较长答复期）。 双方承认或经法庭认定存在的口头合同，已经履行了部分义务的口头合同成立，具有和书面合同同等效力。 口头合同大量存在于私人消费交易，但有不易证明的问题（应通过录音，录像证明或人证证明），重要交易应采取书面形式，或口头成交后用书面合同补证。2 书面形式 是指用合同书（ 信件、数据电文（包括电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式（中国合同法第11条 )。书面合同有据可查，争议时易分清责任。 其中合同书是较正式合同，通常指：格式合同（以多样的行业示范合同为模板制定，有时直接并入示范合同条款）；合同确认书（ of 。 车票，收货单，发票是合同证据，不是合同本身。3 其他形式，是指以行为或自动售货机订立的事实合同。（三）中国合同法关于书面形式规定和确认书问题1，法律规定 根据中国合同法，涉外合同不受书面形式限制，但法律法规要求采取书面形式的应采用书面形式（第 10条） 当事人约定采用合同书（注意不是书面合同）订立合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立（第 32条） 当事人采用信件、数据电文订立合同可要求签订确认书，合同于签订确认书时成立（ 33条） 采用书面形式订立合同，在签字或盖章前当事人一方已经履行主要义务，另一方接受，该合同成立。2，确认书问题 确认书原意是指双方通过洽谈协商达成交易后，由一方向另一方发出的确认按商定条件出售或购进货物的书面通知。 实践中应区分 3种情况认定确认书效力： 1）一方发出要约，另一方发出确认书，表示同意要约条件，此确认书相当于承诺。 2）当事人通过函电发出要约和承诺达成交易，合同已经成立。之后一方向另一方发出确认书，确认已经达成的交易，此确认书不得改变原交易条件，否则应视为单方修改合同建议，须经另一方同意有效，否则无效，应履行原合同。 3） 要约人在要约中对合同成立附条件，规定“以最后确认为准” (to ，这种情况即使受要约人表示同意要约条件，合同没有成立，合同于双方签订确认书时成立。即使双方洽谈已经成交（有合意）也没有合同，任何一方可提交确认书建议修改原交易内容。 (四 )调整合同成立及合同效力问题准据法1、调整合同成立问题准据法各国法已经将合同是否成立争议纳入合同实质争议范围，此争议适用推定合同存在的合同准据法。2、关于合同效力准据法合同效力问题是指已经成立的合同是否有法律效力 (可强制执行 )影响效力的因素：当事人订约能力；违法合同；欺诈、违反诚信合同。 1）作为一般原则，属于合同内容效力争议，应依据推定合同有效的准据法解决。同时从属某些特殊规则，其中属于合法性争议必须考虑法院地法及与合同有密切联系的国家法 (如履行地法） 2订约能力引起效力问题 自然人订约能力适用当事人属人法与合同准据法（英美加）或适用当事人属人法与合同订立地法（欧洲）。 公司法人订约能力适用其属人法（注册成立地。三 ,要约与承诺(一 ) 要约1,含义 :要约（发盘，发价）是向一个或一个以上特定人提出的订立合同的建议，该建议表明受约束意图。2,有效要约（实盘）的条件： 1)应表明要约人愿意受要约中提出的交易条件约束，并与受要约人订立合同的意图。 2)向一个或一个以上特定人发出。（但有公众要约，如自动售货机） 3)要约的内容应完整明确 ,公约提出了标准 :货物 ,数量 ,价格或确定价格的方法。 4)要约自送达受要约人时生效。例：报 300吨， 00美元 /吨，即期装船，不可撤销信用证付款， 10日内复到有效。 3，要约邀请（询盘）与反要约（还盘）， 要约邀请是请对方发要约或请求协商交易，是虚盘，内容不确定。公约规定，原则上，非向一个或一个以上特定人发出的要约是要约邀请 ( 反要约是受要约人在声称的承诺中对要约内容作添加修改或限制。反要约是对原要约的拒绝，使原要约失效。对反要约的承诺是对新要约的承诺，成立新合同 。4，要约的效力1），要约的约束力 要约对要约人有二方面约束；对受要约人无约束。2），要约的失效 1）要约因受要约人明确拒绝而失效 2）要约因受要约人发出反要约而失效 3）要约因过期失效 4）要约因被撤销失效 要约因上述原因失效后，保持订约程序持续性要求决定此后的订约进程只能通过发出一新的要约来发起。 以下 3例中受要约人的不同回答产生不同法律后果例 1: 1/5甲：兹发盘中国松香 00吨 50美元 /吨， 7月装船，不可撤销信用证付款， 10日内复电有效。 7/5乙：回你 1/5日电，因价格太高，实难接受。 9/5乙：你的 1/5日电我接受。问题 :1乙方 7/5日电什么性质 ? 2乙 9/5日电是什么性质，甲对乙 9/5日电不理睬 ,合同是否成立 ?如甲在 11/5日收到乙 9/5日电后，立即确认和同意，并重申 1/5日电中的条件，合同是否成立？例 2:1/5甲：电文同例 17/5乙：回你 1/5日电，中国松香 00吨450美元 /吨，可否适当降价？9/5乙：你 1/5日电我接受。（乙 7/5日电什么性质？）例 3:1/5甲：电文同例 1(450美元 /吨 )7/5乙：回你的 1/5日电，中国松香 00吨，（如） 400美元 /吨我接受。9/5乙：你 1/5日电我接受。问题 :1,甲收到乙 9/5日电后 ,没有反映 ,结果如何 ?2,甲收到乙 9/5日电后 ,于 11/5日按 1/5日电中的条件填写了格式合同，签字后寄给乙 ,乙又反悔 ,不签字 ,结果如何 ? 例：德国制造商为意大利买方制作 22万个试管，在协商期间讨论涉及不同规格和类型。卖方最后交付的是