2021年《刑法修正案（十一）》条文详细解读2

2021年刑法修正案（十一） 条文详细解读2,目 录,生产、销售、提供假药罪与劣药罪,1.立法修改对比,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； 对人体健康造成严重危害或者有其他严重情 节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑， 并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照中华人民共和国药 品管理法的规定属于假药和按假药处理的 药品、非药品。,【生产、销售假药罪】：生产、销售假药的，【生产、销售、提供假药罪】：生产、销售,假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并 处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其 他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒,罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严,重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑，并处罚金或者没收财产。 药品使用单位的人员明知是假药而提供给他 人使用的，依照前款的规定处罚。,【生产、销售、劣药罪】：生产、销售劣药 对人体健康造成严重危害的，处三年以上十 年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十 以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额 百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产 。 本条所称劣药，是指依照中华人民共和国药 品管理法的规定属于劣药的药品。,【生产、销售、提供劣药罪】：生产、销售 劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年 以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特 别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产。 药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他 人使用的，依照前款的规定处罚,2.立法背景 （1）2020年以前的立法沿革及精神。 总体而言，关于药品领域的立法顺应了时代发展的潮流，逐步降低入罪门槛，切实保障人民群众的利益。 第一，1979年的立法情况，将生产、销售假药行为入罪，并放在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，维护人民群众用药安全。,第二，1979年至1997年期间，此类犯罪数量日益增多，社会危害严重，损害人民群众身体健康和用药安全。 第三，1997年的立法情况。将销售假药罪中的“足以危害人体健康”修改为“足以严重危害人体健康”，并增加了单处罚金的规定。 第四，2011年刑法修正案（八）进一步降低入罪门槛，将生产销售假药罪变为行为犯。,（2）2020年刑法修正案（十一）的修改方向 第一，限制对象（假药、劣药）范围。 第二，增加主体适用范围和客观行为。例如，药品使用单位的人员明知是假、劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。 第三，修改法定刑。例如，删除了刑法第142条条关于罚金比例幅度的规定，改为“上不封顶罚金”规定。,（3）司法实务中，类似生产、销售质量合格药品，但不符合程序规 范，该类案件的审判现状 案例：生产、销售假药案 阮某莹在不具有生产、销售药品资格的情况下，向他人销售无生产手续的中药饮片。经审查，自2016年6月至2018年3月，温某共从阮某莹经营的窝点购进假药的金额为33054.03元，除被食药监部门依法扣押的部分未销售外(约价值 2000元)，其余基本销售完毕，销售金额约为32000元。,法院认为阮某莹经营的窝点不具有生产、销售药品资格，其生产、销售的中药饮片，根据法律规定，按假药论处，即被告人销售的中药饮片即使不存在质量问题，仍属于假药。,（4）司法实务经典案例及法定犯时代刑事司法应如何应对。 整体应限制入罪。 案例一：药神陆勇销售假药案。 2002年，陆勇被查出患有慢粒白血病。其通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，偶然发现印度生产的仿制“格列卫”抗癌药，药效基本相同，售价却是4000元一盒（国内23500元）。从此，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并且帮助病友购买此药，药品 价格逐渐降低，直至每盒售价200余元。为方便给印度公司汇款，陆勇网购了3张信用卡，用于帮病友代购药品。后被抓获。,为此，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。“陆勇事件”被媒体广泛报道，舆论反响强烈。沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉，后作出不起诉决定。从不起诉的理由来看，检方认为如果不顾及陆勇的普惠行为，片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，有悖于司法为民的价值观。,案例二：赵春华非法持枪案 2016年8月至10月间，51岁的天津妇女赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日晚，摆射击摊的赵春华被抓获，警方现场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经鉴定其中6支为枪支。2016年12月27日，天津市河北区人民法院一审以非法持有枪支罪，判处其有期徒刑三年六个月。宣判后赵春华提起上诉。,天津市第一中级人民法院二审认为，基于赵春华所持枪支均刚刚达到枪支认定标准，且其本人认罪态度良好。赵春华摆摊为经营游艺项目，主观恶意小，社会危害程度较低。决定对其酌情从宽处理，以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。,案例三：王鹏非法出售野生动物案 被告人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入濒危野生动植物种国际贸易公约(以下简称公约)附录的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。,2016年5月10日，民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的田福水族馆中查获10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉)。同年5月17日，民警在宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉。经鉴定，该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)、9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉。 上述非洲灰鹦鹉被列入公约附录I，其余鹦鹉均被列入公约附录。,广东省深圳市宝安区人民法院一审认为，被告人王鹏未经有关部门批准，以牟利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人谢田福违反法律、法规的规定，购买国家二级保护的鹦鹉2只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。,宝安法院作出一审判决：一、被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元；二、被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金3000元。,深圳中院作出二审判决：一、维持一审刑事判决第(二)项对被告人谢田福的定罪量刑部分；二、撤销一审刑事判决第(一)项对被告人王鹏的定罪量刑部分；三、上诉人王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金3000元。,3.司法实务 （1）“假药”、“劣药”的范围的界定。 （2）“提供”行为的界定。 （3）销售少量根据民间传统配方私自加工的药品或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为应如何认定。 （4）本罪与生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪之间的关系。,妨害药品管理罪,1.立法规定 刑法第142条之一（妨害药品管理罪） 违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：,（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的； （二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的； （三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的； （四）编造生产、检验记录的。 有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。,2.立法背景 （1）药品管理法修改后，有三种情形的“药”，即：假药、劣药、违反药品管理秩序的。 （2）立法理由：缩小了生产、销售假药、劣药罪的范围，分流部分到本罪中，实现区别对待。,3.司法实务 （1）本罪与生产、销售、提供假、劣药罪的区别及可能存在的竞合。 （2）本罪四种行为方式的简要解读。 第一，生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品。这里的“禁止使用的药品”，包括按照2019年药品管理法第83条规定，属于疗效不确切、不良反应或因其他原因危害身体健康的情形，被依法注销药品注册证书，禁止使用的药品。,第二，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或明知是上述药品而销售的。 第三，药品申请注册中提供虚假的证明、数据、样品或其采取其他欺骗手段的。药品申请注册是指，药品注册申请人依照法定程序和相关要求提出药物临床试验、药品上市许可、再注册等申请以及补充申请的行为。 第四，编造生产、检验记录的。,（3）实务中相关经典案例。（以往定生产、销售假药罪，现在有可能构成本罪） 案例：自2015年10月份以来，被告人霍某某购置了中药制丸机，磨中药机等专业设备，在未取得医疗机构制剂许可证的情况下，私自配制“胃炎丸”“鼻炎丸”等中药药丸，出售给到南关卫生室看病的患者服用，商都县食药局工作人员在对南关卫生室检查时，当场查获霍某某私制的中药药丸97.35公斤级制药设备。,法院认为被告人霍某某违反国家药品管理法律法规，在未取得中药经营许可的情况下，非法经营中药饮片，非法经营额达269674元，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人霍某某、南某某未取得医疗机构制剂许可，生产、销售自制中药丸，其行为已构成生产销售假药罪。 内蒙古自治区商都县人民法院（2017）内0923刑初14号刑事判决书。,（4）本罪与药品管理法所规定的行政责任之间的界限。 成立本罪的条件为足以严重危害人体健康，如果行为人实施此类行为并没有达到“足以严重危害人体健康”的程度，可以按照药品管理法的相关规定给予行政处罚。,欺诈发行证券罪,1.立法修改变化,【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、 公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重 大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百 分之一以上百分之五以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒 刑或者拘役。,【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、 公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实 或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债 券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额 巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下 有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨 大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五 年以上有期徒刑，并处罚金。 控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的， 处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募 集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别 巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处 五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二 十以上一倍以下罚金。 单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百 分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。,2.立法背景 （1）与以信息披露为核心的证券发行注册制改革相适应，与修订后的证券法相 衔接。 （2）保障注册制顺利实施，加大对欺诈发行行为的惩治力度。 （3) 对“幕后”的控股股东、实际控制人专门进行规定。,实践中控股股东、实际控制人是欺诈发行的主要策划者和受益者。其往往组织、 指使、操纵公司的董事、监事、高级管理人员实施欺诈发行行为、并以发行人的名义启动募资发行行为。,经典案例： 2012年下半年，朱鹏为某纺机有限公司的实际控制人，为能顺利发行私募债券，安排他人对东台交投公司出具的担保材料进行变造，将东台交投公司出具的信用评级担保材料变造为不可撤销连带责任保证的担保材料，并提供给长城证券有限责任公司的调查人员,报深圳证券交易所审核通过。两次获得中小企业私募债券，额度分别为人民币1.1亿元、1.5亿