如何代理民事诉讼.

如何代理民事诉讼本章旨在就律师接受当事人委托代理民事诉讼案件的一般工作流程和技巧作基础性的介绍，并针对诉讼业务的特点阐述诉讼律师最重要的业务素质。 一、接受客户委托 律师代理民事诉讼案件的第一步是由所在的律师事务所“接受当事人的委托”。当潜在客户表达一个委托意向之后，我们应首先在律师事务所内部进行“利益冲突查证”(这个查证程序适用于所有的案件，不仅针对民事诉讼案件，也包括所有的非诉法律业务)。如经过查证确认承办该诉讼案件在律师事务所内部不存在利益冲突，我们即可以与潜在客户进行下一步工作，与潜在客户洽商委托代理协议(习惯上也称“法律服务协议”)的签订事宜。 在与潜在客户正式签订“法律服务协议”之前，需要做一项非常重要的工作，即向潜在客户全面了解拟委托代理案件的基本事实情况，以及潜在客户对案件的预期目标或者对律师工作要求达到的具体目标。因为诉讼类案件比较特殊，客户对诉讼的结果往往会有明确要求，如：作为原告的情况下，客户要求法院裁决支持其全部的诉讼请求；而作为被告的情况下，客户则要求法院驳回原告的全部诉讼请求；或者最低限度应当保证其获得或者保留哪一项或者几项权益或利益。因此，在这个阶段，我们需要对潜在客户的预期目标或者其对律师要求达到的诉讼目标做一个初步的评估和判断，即，潜在客户的预期目标或者其对律师要求达到的诉讼目标是否存在法律基础、是否具有合理性，以及我们的律师代理工作能够达到什么程度，是否可与潜在客户对案件的预期目标基本符合。在进行上述的初步评估和判断后，我们再就是否接受潜在客户的委托作出决定。 如果我们认为可以接受潜在客户的委托，接下来还需要与潜在客户就承办案件的相关具体事宜进行协商，如：接受委托的具体事项和范围、律师费收取的方式等。根据国家发改委、司法部2006年4月13日颁布的律师服务收费管理办法，律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式，计时收费可适用于全部法律事务。如果采取计时收费，我们将根据客户的具体要求，根据以往承办类似案件的经验，对承办案件需要的工作时间进行预估，以便客户可以根据预估的工作时间确定律师费的预算。亦可以视案件的具体情况和客户的要求，与客户协商确定其他的收费方式。 一般情况下，我们会按照客户的要求提供一个书面建议书(通常为“项目建议书”的形式)。在建议书里，我们会对案件作一个初步的法律分析意见，如：就案件实体和程序上所涉及的主要问题进行初步分析，并在此基础上就我们代理案件的策略提出初步的方案或建议，并对我们在相关专业领域的业绩、承办案件的优势条件、律师团队的组成和收费标准及方式等内容，逐项进行简要介绍或说明。 在接受客户委托的阶段可能存在一个竞标的程序，即在潜在客户向多家律师事务所招标的情况下，我们会视案件的基本类型并根据我们自身的专业特长决定是否参加竞标。如果决定参加竞标，我们需要按照潜在客户提供的基本信息和要求，在其规定的期限内准备并提供一份“项目建议书”。“项目建议书”与上述的书面建议书的形式和内容基本一致，包括对律师事务所的基本情况、在业内的表现、专业特长和相关业绩、律师团队组成的概要介绍；同时还包括对案件的初步分析意见以及律师费收取方案的说明。之后，将根据潜在客户的要求，参加对竞标的多家律所的遴选。 经客户对上述基本事项认可或确认之后，我们会与客户正式签订“法律服务协议”。签订协议以后，我们首先要做的是，根据客户的具体要求和案件的特点，即案件涉及的专业、领域以及律师的业务专长和经验情况，组成承办案件的律师团队。此后，我们才正式进入向客户提供法律服务的阶段。 二、研究案件事实及相关法律 这个阶段是非常重要的一个阶段，包括两方面工作内容，一是了解、研究相关事实，二是在前述工作基础上研究相关法律规定。 (一)了解案件事实并发现证据 第一个步骤是需要与客户进行充分的沟通、交流，即对案件的背景情况以及案件涉及的基本事实进行全面、详尽的了解。主要方式为：首先是听取客户对案件涉及的背景和事实进行口头介绍和说明；其次是审查客户初步提供的书面材料或证据材料；最后是将客户所作的口头介绍和书面材料相结合，发现、归纳需要进一步澄清的问题及相应的证据材料。 第二个步骤是根据前一步骤的初步工作，向客户提出一份“问题和文件清单”，请客户根据前述清单对不清晰的事实做进一步说明或澄清，并补充提供相关证据材料。而后，我们应仔细研究所有的证据材料，此步骤的工作非常重要，因为我们将视研读书面材料的情况初步确定其是否应当作为案件的证据使用。 第三个步骤是进一步发现证据，即我们可能会视上述工作的情况，根据案件的具体特征，辅导客户进一步搜集证据或者在客户的授权范围内自己做一些调查取证工作。例1 在我们承办的一起涉及三方当事人之间的土地置换纠纷的案件中，经过我们研究该案基本事实和相关法律规定，我们得出的结论是，该案的土地置换合同因未经相关政府主管部门的审批未能生效，且此后亦不存在经审批生效的可能性，因为，原定进行置换的两块土地中的其中一块土地已经被该案中的一方当事人开发建设完毕，且与该块土地有关的物权已经归该案以往的善意第三人所有。为此，我们需要确认该案中的哪一方当事人应当对合同未生效以及此后亦无法生效的后果存在过错并承担相应的法律责任；此问题与我们代理的客户在该案中的诉讼策略紧密相关。但是，根据客户提供的现有证据材料和相关参考资料无从对上述问题进行判断。在此情况下，根据我们对该案背景情况和基本事实的了解，并根据我们以往的经验，我们认为，与已经归善意第三人所有的物权有关的登记文件应当可以显示该物权形成以及变更的过程或基本环节。有鉴于此，我们建议客户向与此物权登记有关的多个相关政府部门调取相关资料；并且，在相关政府主管部门不予配合的情况下，建议客户向受理案件的法院申请调查取证。在我们与客户的共同努力下，最终获得了能够证明上述问题的关键证据材料。在该案中，由于发现了上述关键证据材料，使得客户从不利的法律地位（诉讼地位）转变到有利的法律地位，并据此制定了全新的诉讼策略。例2 在我们代理的客户意大利某公司提起的知名商品包装装潢保护的侵权案件中，证明知名商品成立的证据材料大多在七八年之前形成；且根据 相关的司法解释和司法实践的惯例，商品的知名存在地域性。换言之，虽然客户的商品在国外已经是知名商品，但我们需要客户的商品在中国是知名的以及知名形成的时间。而因为该公司在中国的所有商品均为进口，且在上述商品进入中国的早期一段时间，中国还在适用外贸代理制（当时国家对进出口贸易的管制非常严格），因此，证明客户商品知名度状况的一些主要证据，如在中国的进口销售量、市场占有率、广告及其费用等，大多通过当时与客户存在合作关系的中国的进出口公司形成，并由其记录或保留相关资料（如代理进口合同、广告发布资料及相关财务资料）。基于前述情况，收集、调取相关证据材料的难度很大。但是，代理律师通过拜访早年参与上述工作的进出口公司的业务人员（知晓相关情况的人士已经退休），了解到相关代理进口合同、广告发布的一些线索和具体信息，调取了一些有关客户商品进口信息的证据材料；在此基础上，为了收集到客户商品早期在中国进行广告、推广宣传的资料，代理律师查阅了当时的诸多报刊、杂志，并通过多方努力调取了在各大图书馆均未查询到的相关行业出版物的原件。上述证据在证明客户商品已经构成知名的关键问题上发挥了非常有效的作用。 总之，发现证据是律师在代理民事诉讼业务中需要特别注意培养的一项技巧，而较好地掌握该项技巧则要求律师具备以下基本条件和能力：第一，具备良好的法律功底和基本的法律感觉；第二，有意培养缜密、逻辑的思维方式和能力；第三，积累一定的相关经验。 (二)进行法律研究 在法律研究的阶段，我们要全面了解这个案件所能涉及的相关法律法规。特别是诉讼案子，一定要注重研究相关的司法解释和地方性法律规范，因为相关的司法解释通常很繁杂，在做法律研究的过程中还要从中重点筛选最适用该案件的法律规范来作为法律依据。 法律研究阶段，主要包括以下几方面的工作： 仔细研读案件涉及的法律(包括实体法和程序法)、法规以及案件所属行业或领域的部门规章、规范性文件 实体法方面，如合同纠纷涉及的合同法、民法通则、公司法等；侵权纠纷涉及的反不正当竞争法、产品质量法和知识产权的相关法律。如在董事责任侵权的案件中，我们需要确定案件适用的法律体系，即，仅适用公司法关于董事责任的规定，还是同时适用公司法和民法通则关于侵权责任的规定；二者关于侵权责任规定的不同之处是，民法通则规定的范畴是一般侵权行为，而公司法规定的是特别侵权行为，即“法定的侵权行为”。再如在案情涉及商标侵权和不正当竞争侵权的案件中，应当以适用商标法为主，还是以适用反不正当竞争法为主。因为，适用上述不同的法律，将直接影响客户在制定诉讼策略时作出不同的判断和决定，并进一步影响法院对案件的审理结果。所以，在正确选择适用的法律体系后，我们才有可能对客户在案件中所处的法律地位进行有效的研究分析并在此基础上作出正确的判断。 针对实体法的研究结果，需研究相关的程序法，如作为原告应如何运用程序法(财产保全、证据保全等程序制度)以充分实现自己的权利主张；作为被告应如何利用程序上的权利(反诉、管辖异议等程序制度)以实现自己的抗辩主张。 2、针对疑难复杂以及新型的案件，需要研究并借鉴一些国内外相同或近似的案例 我们处理的民事诉讼案件很多为疑难复杂或新型的案件，如：知识产权(涉及不正当竞争)侵权纠纷、产品质量侵权纠纷、土地及房地产开发纠纷、董事责任侵权纠纷，等等。该类案件在事实和法律关系上相对复杂，有的是没有明确法律规定可遵循且很少见司法实践中已经形成案例的新型案件。上述情况下，我们需要详细查阅研究国内外相同或近似的案例，希望可以发现可供参考的相关案例或判例。参考相关案例或判例具有两方面的意义：其一，作为代理律师，可参考借鉴相同或类似案件中的权利人是如何提出权利主张，并证明该主张符合相关法律原则、具有公认的合理性，以期获得法院的支持；其二。虽然中国不适用判例法，但是对新型案件的审理，法院一般会参考已经形成的少数案例，而对疑难复杂的案件和知识产权等领域的案件，法院也会参考相同或近似的国外的判例。对于国内的案例，我们主要查询、研究最高人民法院和各地高级人民法院发布的案件；如难以查询到上述法院的案例时，也可研究一些中级人民法院的案例。因为，上述法院的案例一般比较典型，审判水平相对较高，具备较高的参考价值。 3、就专业性较强的案件，可视具体情况向有关技术领域的专家进行咨询，并根据案件需要出具专家证言 针对专业技术问题较为突出的案件，如产品责任纠纷案件，无论是汽车产品还是医药产品，均会涉及相关领域的专业技术问题。具体而言，在汽车火灾引发的产品质量纠纷中，我们需要汽车领域的专家对火灾事故发生的原因进行分析、判断，即，是汽车本身存在质量缺陷导致的火灾事故，还是汽车所处的外部环境或者驾驶者的错误操作导致的火灾事故。搞清上述问题至关重要，它将对我们所代理的客户在诉讼中采取的策略或应对方案起非常决定性的作用。又如在软件产品销售及售后服务的合同纠纷中，由于软件产品售后服务的特殊性，如登录卖方内部网站进行浏览、下载、版本更新等，其中涉及较多的令代理律师甚至法官难以理解的技术服务手段或方式；此种情况下，最好有相关领域的专业技术人员对上述情况进行说明，以便有关技术环节的事实能够清晰地展现在法官面前；而前述工作对法院查清案件基本事实或关键事实非常重要。在上述情形下对相关专业、技术人员