在二元企业立法的体系下

企业法律制度的统一 在二元企业立法的体系下，我们面对的是这样一种现实：首先， 公司法不能管辖所有的公司， 公司法只能管辖有限责任公司和股份有限公司。这在我国的企业中只占相当小的比例。即便公司法完美无缺，也难以在不规范的企业的汪洋大海中形成现代企业制度的氛围。事实上，其他的公司有的受原有的国有企业法、集体企业法和私营企业法的管辖，有的受中外合资企业法的管辖，有的所有制混合的公司则没有相应的企业立法管辖，在法律管辖混乱的交叉中也出现了空白。（二）内资企业法律制度的统一鉴于我国企业立法的二元立法体系给我国社会经济生活带来的混乱，我们甚至不能确定二元立法体系和原来的一元立法体系孰优孰劣。我们必须尽快走出这个怪圈，回到以产权组合方式为标准而建立的一元企业立法体系中来。当然，实现这样一种转变，是一项艰巨的社会工程。首先，要在立法规划上明确公司法 、 合伙法和独资企业法是我国企业立法的基本法，其他企业立法只是这三个法律的特别法。此类法律的制定、修改、废止都要和这三个企业立法的目标相一致。原有自成体系的国有企业法、集体企业法、私营企业法、个体企业法在基本制度上应和公司法 、 合伙法 、 独资企业法相一致，在地位上应成为公司法 、 合伙法和独资企业法的特别法。另外，要对现有的企业按照公司法 、 合伙法和独资企业法的要求进行规范，使它们都能在公司、合伙、独资企业这三种法律形态的企业中对号入座，成为市场经济的合法主体。这是我们期望的企业立法体系在经济生活中建立的前提。企业的法律形态不决定于产权的所有方式，而取决于产权的组合方式。个人独资企业是由单个产权组成，合伙和公司是数个产权的组合。而公司是数个产权较紧密的组合，合伙则是数个产权较松散的组合。经过长期的实践，我们最终也会接受西方社会的企业法律形态。（三）外资企业和内资企业法律制度的统一1.内、外资企业法律规则的冲突我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979 年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投企业法律有其合理性。以 1994 年公司法和随后的合伙法 、个人独资企业法的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。虽然公司法规定，外商投资企业要适用公司法的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法。但这一规定并没有弥合两种企业制度的冲突。首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。 公司法管辖下的公司和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者关于注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，2006 年公司法虽然修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中 20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后 2 年或 5 年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据 2006 年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见 ，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合公司法 、有关外商投资的法律和公司登记管理条例的规定。在注册资本的最低要求方面，2006 年公司法规定有限责任公司的最低注册资本要求是3 万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是 10 万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006 年公司法规定的注册资本的最低限额为 500 万元，但关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第 7 条规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为 3000 万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。而根据实施细则第 16 条规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，似乎排除了合作条件作为注册资本组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本的组成部分。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的公司财产，是否可以成为债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。现实生活中确实存在大量这样的案例。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。另外，中外合作经营企业中外国合作者提前收回投资的规定有违法理。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是中外合作经营企业法规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反企业财务准则和企业财务制度 ，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益；反之，外国合作方上述三种提前收回投资的方法却都是切实可行的。2.内、外资企业法律制度协调的路径统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。在根本上解决这类冲突已经成为必要。首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国公司法 、 合伙法和个人独资企业法的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由公司法 、 合伙法和个人独资法分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确公司法 、 合伙法 、 个人独资企业法和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用公司法 、 合伙法 、 个人独资企业法的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由公司法管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原合伙法只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的合伙法第 2 条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是否法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的公司法 、 合伙法 个人独资企业法构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自 1994 年来，我国已经颁布了许多适用于内外资企业的法律，如票据法 、 对外贸易法 、 劳动法 、 担保法 、 保险法 、 合同法 、 仲裁法 、 企业所得税法 、 劳动合同法等。3.统一企业法制下合资企业（JOINT VENTURE）的特殊规则企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留外商投资企业特殊的品格以满足其特殊的功能。首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其它合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用公司法 、 证券法的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人-股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其它合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。其次是外商投资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三