出借资质挂靠风险防控实操指引

出借资质挂靠风险防控实操指引建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格,我国制定了体系复杂的建筑资质管理制度,实行严格建筑市场准入制度,目前主要有建筑法、建筑业企业资质管理规定、建筑业企业资质等级标准。随着在2019年2月1日即将施行的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)中第四条进一步明确发包人因工程质量可要求出借方承担连带赔偿责任的规定,可见国家立法更加优先保护工程质量和市场秩序。为此,我们为进一步梳理出司法实践中出借资质挂靠易被作为诉讼主体的情形，并给出实操建议。目录一、因挂靠成为诉讼主体的情形3二、高频争议防控建议41.请求支付工程款42.合同效力53.工程款利息64.对鉴定意见有异议65.优先受偿权76.工程质量问题87.质保金应否返还98.工期延误损失赔偿109.发包人应否承担连带责任1110.诉讼时效1111.招投标项目12三、高频问题解决方案141.合同被认定无效,工程款怎么办?142.对于因工程变更导致的工程量变化部分工程款应如何结算?153.发包人缓建项目不支付工程款怎么办?164.甲方拖延支付进度款怎么办?175.中标后甲方要签订两份合同怎么办?18一、因挂靠成为诉讼主体的情形序号诉讼内容主体责任形式相关实体法依据1发包人就工程质量提起诉讼共同被告连带责任关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第25条、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第4条2挂靠人就工程款提起诉讼共同被告查清案件事实关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第25、26条3第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼共同被告根据合同相对性承担责任中华人民共和国合同法第60条第1款、第107条4第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼共同被告连带责任中华人民共和国侵权责任法第86条5被挂靠人就管理费提起诉讼被告根据合同相对性承担责任中华人民共和国合同法第60条第1款、第107条二、高频争议防控建议1.请求支付工程款建设工程最主要的纠纷为工程款的支付, 主要包括未支付工程款、 未按照约定支付工程进度款、以及工程款的结算依据有争议等。不支持承包人索要工程款的主要原因包括:工程质量确有问题,修复后仍达不到标准;工程量增加缺少签证、索赔等证据原因,未能证明增加的工程款。建议:首先,缔约双方在建设工程合同中对工程款的计算方式及支付时间节点应当明确;其次,发生质量问题时,承包方应当积极进行维修,并及时请发包方进行质量验收;第三,对由于发包方设计变更等因素导致工程量增加的,要及时取得工程变理签证,在当月上报工程进度,同时作好证据保存;第四,承包方一定要保证工程质量合格,否则即使完成工程,也不能获得工程款;第五,发包方为防止承包方不及时出具发票,可在合同中约定承包方不提供发票应当承担相应的违约责任。2.合同效力因公开招标而未招标,事先串通等违反招投标法强制性规定等原因导致合同无效的,发包方承担主要责任,施工方仅承担与过错相应的责任;对于因施工方的资质导致合同无效的,由承包方承担主要责任,如果发包方知道或者应当知道承包方无资质的也要承担责任。对于停窝工损失、工期延误损失等根据双方过错按比例承担责任,对于扩大的损失由责任方承担。合同无效虽不影响清理结算条款的效力,当事人可以按照合同约定主张工程款,但要遵守合同当事人不得获取高于合同约定利益原则。建议:首先,发包方要严格遵守招投标法的规定,应当招标的项目一定要公开招标,招标过程中防止标围标等情形;其次,在签订合同之前要先查证施工方的资质,确保施工方具有相应的资质;第三,在合同中明确约定禁止违法分包转包,明确承包方非法分包转包的情况下,发包方有权解除合同,因非法分包转包造成的其他法律后果由承包人承担。3.工程款利息建设工程款由于基数比较大,逾期支付将会产生大额利息,因此工程款利息的起算成为各方主张的关注点,司法解释已对工程款利息的起算作了明确的规定,工程已交付的为交付之日;未交付的为提交竣工结算文件之日;既未竣工也未结算的为起诉之日。通常法院不支持利息请求的原因主要有:第一,承包人主张按照合同约定的应付款之日计算利息,但承包方未按工期竣工,或者建筑工程有质量瑕疵,合同约定的应付工程款日期不能作为利息的起算点;第二,合同约定的利息高于月息2%,发包方主张约定的利息过高,请求应予调整的主张,在没有事实和法律依据时不能成立。建议:首先,当事人应在合同中明确约定应付工程款日期或者付款条件,及逾期付款后工程款利息的计算方法;其次。在未按照合同约定完成竣工交付工程的,主张工程款的一方则要提前做好工程结算,提交竣工结算报告;第三,对未竣工验收的工程,发包方不要轻易使用,否则会被视同质量合格,应当支付工程款,并开始计算利息。4.对鉴定意见有异议建设工程领域涉及的鉴定主要有:工程造价鉴定、工程质量鉴定等。在实践 中,经常会出现一方对已做出的鉴定意申请重新鉴定的情况。支持重新鉴定的原因包括:一方单独申请鉴定,另一方对鉴定意(鉴定遗漏了 部分工程量、鉴定程序不合法等)有异议,法院可以委托重新鉴定。反对重新鉴定的原因包括:当事人申请人法院委托鉴定部作出的鉴定意 ,当事人没有足以反驳的相反证据和理由证明:鉴定基础资料(如,混泥土工程 量漏算、钢材工程量漏算单价计算错误等)有误;鉴定机构或者鉴定人员不具 备相关的鉴定资格的(如,没有鉴定机构及鉴定人的签名;鉴定程序严重违法的; 鉴定意缺乏事实和法律依据等。对有缺陷的鉴定结论,通过补充鉴定、重新 质证或者补充质证等方法进行了解决,不予重新鉴定。建议:一方单独委托鉴定时要慎重,如果另一方对鉴定意有异议,法院很可能 会委托重新鉴定。对于法院委托的鉴定意,在鉴定过程中,要利用工程技术 人员和专业法律人员与鉴定机构进行充分沟通,保证鉴定过程中全部的工程量 及施工过程都能为鉴定人员所知悉,确保鉴定结论的客观公正,鉴定结论一旦 形成除非有充分的证据,否则法院不会同意申请重新鉴定。5.优先受偿权优先受偿权的规定是为了维护承包人生存利益以及鼓励建筑,创造社会财富, 同时也是为了督促承包人及时行使权力,避免法律关系期处于不确定的状 态,法律规定了优先权的期限为个月,自竣工或者合同约定竣工之日起起算。支持优先受偿权的理由最高院认为对于由于发包方原因导致工程未按照合同 约定时间竣工或者未竣工承包人六个月的起诉期限应该从发包方违约承包方 主张解除合同之日起起算,起诉期限尚未过期。反对优先受偿权的理由:承包 方过了6个月的起诉期限,或者由于承包方的原因导致工程未竣工,承包方主张 优先受偿权,最高院认为对于承包方原因导致工程未竣工的仍按照合同约定竣 工日期计算,已过诉讼时效。建议:首先,当事人在合同中对竣工日期要有明确约定,对于由于发包方原因导 致工程未竣工的,根据最高院2011年事审判工作会议纪要承包人要及时 主张申请解除合同,六个月的期限从解除合同之日起计算。对于承包方的原因 导致工程未按时竣工或者未竣工的,仍以合同约定的竣工日期计算六个月的期 限。其次,承包方在主张工程款时,一定要单独提出行使优先受偿权的诉讼请 求,实践中大部分案件没有提出行使优先受偿权。6.工程质量问题工程款质量问题是常的争议焦点,一般由发包方主张。支持发包人质量异议 的主要理由:发包方举证证明施工方工程质量不符合合同约定的要求,或经过 鉴定质量不合格,经过修复后仍然不能达到标准等。反对发包人质量异议的主要理由:工程存在质量问题,但是经过修复后符合规 定的质量要求;工程未竣工但是发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合 约定主张权利,视为发包方认可工程质量;承包方提出抗辩主张,是发包方的设 计缺陷、提供的建筑物材料、构筑物不符合质量规定等原因导致。建议:工程未竣工验收合格之前,发包方要慎重使用,如果擅自使用后发现使用 部分工程质量问题的,视为认可工程质量;建议在未竣工使用之前发包方和承 包方事先约定,如果发现质量问题,仍由承包方承担责任,或者等到竣工验收合 格后使用。7.质保金应否返还质保金分为两种类型:一是建设工程质量保证金管理暂行办法第二条规 定的缺陷责任期;二是建设工程质量管理条例第四十条规定的最低保修 期限。支持承包人要求返还质保金的主要理由:建工司法解释二对此已经明确，只 要承包人提交了竣工验收报告,发包人未进行竣工验收的,九十日后就视作工 程质量保证金返还期限届满;在施工合同约定的质保金性质与返还期限不明 时,视为缺陷责任期的质保金,返还期限不得超过两年;质保金的返还期限并不 必然等于质量保修期或缺陷责任期,质保金的返还期限与质量保修期不一致 时,以合同约定的质保金返还期限为准。反对承包人要求返还质保金的主要理由:建设工程合同无效，但是发包人仍有 权参照合同约定预留质保金;建设工程虽未经竣工验收发包人擅自使用，但 是有证据证明地基基础或者主体结构工程质量不合格的，发包人可以因此做 出抗辩。建议:当事人应在建设工程合同中对质保金的返还期限和条件做出明确的规 定。约定质保金返还条款在合同无效情况下也可参照适用。对质保金的使用 范围应当进行明确的约定。明确在符合返还期限及条件仍未支付的,应当支付 违约金或者支付利息。8.工期延误损失赔偿确定工期,应当明确开工日期和竣工日期。开工日期以实际开日期为准(施工 许可证可作为证据),不能证明实际开工日期的以合同约定的时间作为依据;竣 工日期:验收合格的,竣工验收合格之日为竣工日期;工程未竣工发包方拖延验 收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;发包方擅自使用的,以工程转移 占有之日为竣工日期。对于建设单位来说,根据建工司法解释二第六条规定,工 期索赔最简单,诉讼时只要提供施工合同、开工报告、竣工验收报告即可。支持发包人要求承包人承担工期延误损失的理由:承包人的原因造成工期延误, 如工程质量存在一定问题,施工过程中出现了一些事故未按照约定时间竣工,延 误工期。反对发包人要求承包人承担工期延误损失的理由:发包人未按照约定履行相应 的协助义务(比如证件不完备,延误开工日期)、变更设计、工程质量鉴定、自 然灾害等原因,导致工程未按照工期完成,承包方不承担责任,承包方还可以反 诉由发包方承担因此造成的停窝工损失、机械设备调迁、材料合构建积压等 损失和实际费用(自然灾害原因除外)。建议:作为施工方对于发包方变更设计等增加工程量的要及时签证索赔,同时要 求增加施工期限;对因发包方造成的工程延期,要及时通过发包方或者监理方进 行确认;平时要注意证明实际开工日期(如,施工、开工记录等材料的收集),竣工 日期(如,提交竣工验收报告的时间、发包人擅自使用等情况的材料);在合同中 明确工期延误后损失包括的范围和计算方式。9.发包人应否承担连带责任建设工程纠纷司法解释第二十六条规定的发包人应在欠付工程款的范围 内承担责任,这条规定突破了合同的相对性,制度设计是为了维护实际施工人的 利益。但是实际施工人要举证证明发包人未支付工程款有很大难度,一般情况 下发包方直接将工程款支付给了施工单位,施工单位在将工资支付给实际施工 人。实际施工人向发包人主张工程款获得支持主要原因:实际施工人有证据证 明发包方未按照约定向承包方支付工程款。实际施工人向发包人主张工程款未获支持的主要原因:发包方以施工方工程质 量不符合规定等理由抗