新三板IPO出资瑕疵及解决方案2020版
新三板/IPO出资瑕疵及解决方案 （商业文件库）企业出资存在瑕疵，并不是个别现象，对于拟上市公司而言，也并不一定会构成实质性障碍，关键还是要看以何种方式解决及解决的彻底性如何。对于我们承接的IPO综合服务项目，如果存在出资瑕疵，首先应该做出如下判断：1、出资瑕疵发生日距申报期末的期间跨度是否小于36个月？如果小于36个月，则可能需要考虑调整申报期，使期间跨度大于或等于36个月。2、出资瑕疵目前是否还持续存在？如果持续存在，则应考虑如何尽快解决。出资瑕疵从性质上讲是严重的，我们在提供IPO综合服务时，不能因为所涉金额较小就掉以轻心，而应该想尽办法彻底解决，免留后患。当然，从成功案例来看，“所涉金额较小”也常常成为拟上市公司解释出资瑕疵对发行上市不构成实质性障碍的理由之一。一、主要解决方法及思路对于拟上市公司持续存在的出资瑕疵，其主要解决方法及思路如下：1、股东补足出资无论是何种出资瑕疵，首先要确保此出资确实到位、资本确实是充足的，需要相关股东补足的，要以后续投入方式使资本到位。关于补足的方式，实践中不外乎这么几种：以货币资金补足（包括两种：一是股东再拿出现金资产补足，这种形式最直接、简单；二是股东以应付该股东的应付股利（如未分配利润经过股东大会或股东会作出利润分配决议后产生应付该股东的股利）补足），以固定资产或无形资产等资产补足，但也有以债权补足的。关于补足的金额，一般而言是缺多少补多少；但更谨慎的做法是按照近期末财务报表每股净资产折算出来的金额补足，剩余部分计入资本公积，如浙江银轮机械股份有限公司。关于补足的会计处理，首先应该追溯调减“实收资本（股本）”之不实部分，涉及所得税等税务问题的，还应考虑税务影响；然后借记相关资产，贷记“实收资本（股本）”、“资本公积”。但实际案例也有直接将补足的资产视为资本（股本）溢价记入资本公积，如浙江帝龙新材料股份有限公司。2、瑕疵资产转让拟上市公司股东以权属存在瑕疵的资产（如划拨用地；产权未办理过户手续的房地产、股权、车辆等资产）出资，一种可供选择的解决方案是将该瑕疵资产作价转让（如合肥城建发展股份有限公司）或者由原股东用等额货币资金置换出瑕疵资产（如广东长城集团股份有限公司），彻底解决出资瑕疵，证明资本充足。关于瑕疵资产的转让作价，不应低于原出资作价；否则，除非有合理解释，可能被认定为出资不足，侵害其他债权人和股东利益，需要补足出资。如为产权未办理过户手续的房地产、股权、车辆等资产的转让，则存在以新瑕疵解决旧瑕疵的问题：即相关资产的产权从不曾转移到拟上市公司名下，而以拟上市公司名义出售。另外，如何以股份公司的名义完成过户，在操作上亦需要公司调动相关资源。如拟上市公司股东以房产作价出资，但该房产占用范围内的土地并未进入拟上市公司，还可以通过拟上市公司购买土地来解决，如浙江花园生物高科股份有限公司。3、验资报告复核对于因出资不足，由股东补足出资的；实际出资情况与验资报告不符，但验资报告日前后已缴足资本的；验资报告存在形式瑕疵的：通常需要由申报会计师出具验资复核报告，确认拟上市公司的注册资本已实际到位。如果可能，还可以由原验资机构对原验资报告补充出具“更正说明”，如四川科新机电股份有限公司。但对于原出资时未经验资机构验资的，如江苏中超电缆股份有限公司，则不适应验资报告复核，因为无复核对象。4、取得批文及证明注册资本是否到位、属实？工商部门结论的权威性是不容置疑的，在可能的情况下，应尽可能取得工商部门确认问题已得到解决并免予处罚的明确意见，如四川川润股份有限公司。资产权属瑕疵，应取得国资委、上级单位及其他资产权属相关方的确认文件，如四川北方硝化棉股份有限公司。划拨用地转让的，需取得有批准权的人民政府、国资委的批文，如合肥城建发展股份有限公司。涉及税务问题的，需取得税务机关免予处罚的证明文件。5、股东承诺尽管公司法对出资不到位的情况已有明确的责任归属，即责任股东要负补缴义务、其他股东负连带责任，为进一步明确责任避免拟上市公司的不必要纠纷，将责任不带入上市公司，股东要出具对该出资瑕疵承担相应责任的承诺。股东承诺有三种方式：（1）发行前全体股东承诺；（2）责任股东承诺；（3）其他股东承诺不追究责任股东责任。一般而言，第（1）种方式为最佳；如果不可行，可退而选择第（2）种方式；第（3）种方式是第（2）种方式可供借鉴的补充，与后者同时使用为妥。股东承诺内容有：（1）对出资瑕疵可能导致的上市公司损失承担无条件、连带赔偿责任，对股权比例无争议；（2）承担因拟上市公司划拨用地转让可能被国家有关部门追缴的土地出让金。具体应根据出资瑕疵的种类变通。6、中介机构意见拟上市公司出现出资瑕疵，在庞大的中介机构阵容（含保荐机构、律师事务所、会计师事务所、评估机构）中，究竟需由哪些中介机构发表意见，通常根据证监会的反馈意见确定，但如果在首次申报时即由适当的中介机构发表明确的意见也同样不失一种好的做法。7、诚信无论是何种形式的出资瑕疵，有一点非常重要，即股东不得有不诚信之意图和行为-证监会对股东诚信问题十分看重，尤其是中小民营企业更是如此。在评估出资瑕疵是否构成实质性影响、解决出资瑕疵、解释瑕疵出现原因时都应对此特别留意。二、判断是否构成实质性障碍判断是否构成实质性障碍，可分为二个层次：第一个层次，经过规范，现在已不存在不规范的问题，即不规范问题已解决。若当时涉及的金额较小，此时自然不会有实质性障碍；若当时涉及的金额较大，则需要运行三年。第二个层次，经过规范，现在仍然存在一定程度的问题，即不规范问题未完全解决。此时应当考虑未解决的不规范问题对拟上市公司的影响，若影响较大，则构成实质性障碍；若影响较小，则不会构成实质性障碍。这需要较多的专业判断。总之，企业在历史上曾存在不规范问题不要紧，只要找到合适的思路和方式加以解决，“不要带着问题申报”，就不会成为实质性的障碍。三、具体出资瑕疵的解决办法1、非货币资产出资未经评估在股东出资或增资过程中，如涉及非货币资产（含净资产），按照我国公司法（包括2005年12月31日前和2006年1月1日后）相关规定，需对非货币资产进行评估。如果在该类出资或增资过程中未对非货币资产进行评估，则构成一定瑕疵，如烟台双塔食品股份有限公司。外资企业、中外合资经营企业除外。解决办法：（1）提供非货币资产作价公允的证据，如：相同或类似资产公开的报价单；资产购置合同、发票、报关单等（以新购资产出资的），购置日与出资日相近的证据；股东关于出资作价的确认文件；原出资作价所参考的评估报告，并非以出资为评估目的的，可考虑由具有证券资格的评估所出具价值复核报告，如四川科新机电股份有限公司。（2）出资方为国有企业的，需取得上级单位或国资委对出资的确认文件,避免被认定为国有资产流失。（3）以净资产按账面价值出资的，需申报会计师对原净资产的账面价值出具复核报告，如四川川润股份有限公司。（4）股东承诺；中介机构意见。注：中华人民共和国外资企业法实施细则规定，“工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致”，“机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格”，未明确评估要求。中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例规定，非货币资产出资的，“其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定”，“机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格”，未明确评估要求。2、以债权出资（即债权转股权）公司法（2005年12月31日前）是采用列举的方式对出资方式进行了明确，包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。对于以债权出资（以债权转股权）虽然未在列，但在现实中也并不少见。对于一般企业的债权转股权，只要是债权真实、程序合法，无论从工商部门还是证券监管部门也是予以认可的，如山东宝莫生物化工股份有限公司；对于资产管理公司所持企业债权，在金融资产管理公司条例中有明确可以进行“债权转股权”。公司法（2006年1月1日后）是采用概括的方式对出资方式予以了规定，包括货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资（法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外）。使企业以债权转股权这种出资形式有了明确的法律依据。这里讲的“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”，由公司注册资本登记管理规定（2005年12月27日修订）予以了明确，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。3、非货币资产的出资限额公司法（2005年12月31日前）对工业产权、非专利技术出资占注册资本的最高比例限定为不得超过注册资本20%，其中：有限责任公司，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定（已于2006年5月23日废止）则明确“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”。但现实是，某些地方的高新技术开发区或其他园区，为更加充分地鼓励该地区的高新技术企业更快成长，对以此类出资所规定的20%限额有所松动(如“深府办200182号”文)，从现实案例看，工商管理部门和证券监管部门也是认可的，如深圳市拓日新能源科技股份有限公司。公司法（2006年1月1日后）只是规定全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，而没有单独对工业产权、非专利技术这类无形资产进行一个最高比例的限定。按照中华人民共和国外资企业法实施细则的规定，对工业产权、非专利技术出资占注册资本的最高比例限定为不得超过注册资本20%。按照中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例的规定，对工业产权、非专利技术出资占注册资本的最高比例没有限定。4、拟上市公司整体变更为股份有限公司(1)是否需评估的问题拟上市公司整体变更为股份有限公司，公司法（2006年1月1日后）规定，股东以非货币资产出资均要进行评估作价；公司注册资本登记管理规定（国家工商行政管理总局令第22号，2005年12月27日）明确“有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资” 。且2005年12月31日前“折合的股份总额应当相等于公司净资产额”。2006年1月1日后“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。但在现实中，部分地方的工商机关对此种变更并不强制要求进行评估，即企业没有进行评估也能取得变更登记，但对拟上市公司而言，还是以进行评估为妥。这里面值得一提的是，由股份合作制企业直接变更为股份公司的案例，由于在成为公司法规范中的“股份公司”之前，股份合作制企业已存在“股份”，因而对于是否需要评估和审计，有不同理解。但从谨慎角度以及公司法关于非货币资产出资需进行评估的规定理解，还是应当进行评估的；至于审计，从有限公司变更股份公司来讲是为了确定有限公司的“净资产”数额，以进一步将“净资产”折为“股份”，因而股份合作制变更为股份公司时是否需要审计值得进一步商榷，但如果从一般意义上讲，对整体变更时出具的验资报告多数会引用经审计的审计报告数据，因而同时亦进行审计为妥。特别强调的是，此时整体变更时进行的评估，是为了确定经审计的、将来用以折股的“净资产”值不大于经评估的“净资产”值，企业绝不能据评估值调账，否则业绩将不能连续计算，中小板、创业板均然，这点需提醒企业特别注意。（2）追溯调整股改基准日净资产拟上市公司整体变更为股份有限公司，按照账面净资产折合股本。在办理完工商登记变更手续后，申报会计师发现财务报表存在重大会计差错，追溯调整股改之前的财务数据（主要指股改审计由不具有证券资格的事务所承担的情况）。如为调增净资产，则为超额出资；如
