建设工程全过程法律风险防范及结算要点精讲版

,2 多份合同结算,4 工程签证要点,5 工程索赔管理,7 工程结算策划,8 优先受偿权行使,1 工程停建策划,3 材料涨价调价,6工程变更调价,5,某工程，乙方为施工总包商，价款为15亿元，合同约定： （1）进度款按月付，月末交报表，1月内确认，28天支付。 （2）如甲方未按约支付，乙方可通知，甲方应7天内支付； 否则，乙方可解除合同，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。 （3）甲方可无理由解除合同，但应赔偿未完工程1%损失。 乙方年利润率为13%。乙方投标的管理费及利润为3.75%。 由于国际金融风暴、甲方资金枯竭。签约后第7个月，甲 方未支付第5个月2300万元进度款，乙方发函催告甲方支付。 此时，乙方已完工程量约5亿元。 问题：此时乙方该怎么办？,16.1 发包人违约(17施工示范) 16.1.4 因发包人违约解除合同后的付款 承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内 支付下列款项，并解除履约担保： （1）合同解除前所完成工作的价款； （2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物 品的价款； （3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项； （4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金； （5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项； （6）按照合同约定应退还的质量保证金； （7）因解除合同给承包人造成的损失。 承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备 的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应 为承包人撤出提供必要条件。,6,商务工作要点： （1）调查是商务工作的前提； （2）合同是商务工作的基础 （3）策划是商务工作的关键 a.寻找各种可能的方案； b.评估各种方案的后果及风险点； c.选择适合自己的解决方案。,1.甲方违约 2.通知纠正 3.停工警告 4.解约通知 5.解除保函 6.质量验收 7.计量结算 8.移交退场,1.合同无效,4.通知终止 5.解除保函 6.质量验收 7.计量结算 8.移交退场,7,2.1 按招投标文件结算,8,2.1 按招投标文件结算,某控制价引起的争议,2.1 按招投标文件结算,9,2.2 按白合同结算,n6月，桩基招标：临时图纸，桩数为2116根； n8月，签固定单价合同，总价3800万； n9月：施工图：桩数2414根 n签协议：调整单价，总价3600万。 鉴定：按协议3800万，按合同4000万元。,2.2 按白合同结算,10,2.2 按白合同结算,要点：本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定， 有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。 对于不属于必须招标的建设工程，招标后当事人又另行订 立了背离中标合同实质性内容的合同时，仍需根据当事人 请求以中标合同作为结算依据。,2.3 按补充协议结算,合同法解释二第26条,11,2.4 按实际履行合同结算,。 当事人就同一建设工程前后订立了数份合同文本， 但如果均被认定为无效，应参照实际履行的合同进行结算； 实际履行的合同难以确定时，则参照最后签订的合同进行 结算。,2.5 按结算协议结算,12,2.5 按结算协议结算,要点：结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人 在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，违背了双方已经达 成的结算协议且；此时当事人提出的鉴定申请已无意义。,2.5 按结算协议结算,要点：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工 程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民事 诉讼法第六十三条规定的鉴定意见。如果当事人之前已明确 表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结 算的协议，双方均应遵守。,13,1.甲方违约 2.通知纠正 3.停工警告 4.解约通知 5.解除保函 6.质量验收 7.计量结算 8.移交退场,1.合同无效,4.通知终止 5.解除保函 6.质量验收 7.计量结算 8.移交退场,3.1 工程停建止损,14,3.2 按情势变更调价,当事人想以出现“情势变更”为由主张 变更或者解除合同的实体难度非常大 最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国 家的工作大局的通知（法2009165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条， 各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的， 应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。,人工、材料、工程设备及机械台班 等市场价格出现异常波动的情况,受到不利影响的一方当事人可依据该条 规定以出现“情势变更”为由请求人民 法院变更或者解除合同。,3.2 按情势变更调价,15,约定不明变更 n 施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程 中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的 主要建筑材料价格发生重大发化，超出了正常市场风险范 围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照 关约定处理；没有约定或约定不明，该当亊人要求调整工 程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。 具体数额可以参照施工地建设行政主管部门关于处理建材 差价问题的意见予以确定北京高院解释12条,3.3 按当地文件调价,3.4 按甲方延期索赔,甲方拖延期间价格波动 ？该材料涨价应否得到补偿,16,3.4 按甲方延期索赔,3.4 按甲方延期索赔,。,17,3.5 签订补充协议调价,。合同法解 释二第26条,3.5 签订补充协议调价,18,4.1 工程签证的类型,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的 签证等书面文件确认解释一十九条 清单计价规范GB 50500-2013-2.0.12 现场签证:发包人现场代表与承包人现场代表 就施工过程中涉及的责任事件 所作的签认证明。 n证明：自认事实事实签证 n签认：签字确认补充协议,19,建设工程施工合同（示范文本）（GF20130201） 2. 发包人2.4.2 提供施工条件（请求权基础规范） （2）保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的 交通条件； 1.10交通运输1.10.1 出入现场的权利（抗辩权基础规范） 承包人应在订立合同前查勘施工现场，并根据工程规模及 技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、 手段、路径等。因承包人未合理预见所增加的费用和（或） 延误的工期由承包人承担。,4.1 工程签证的类型,授权不明相关人员的签证有效 n甲方员工职务代表 n没有约定或约定不明，当亊人工作员所作的签证确认是其职务行为的， 对该当亊人具有约束力，但该当亊人有证据证明相对方知道或应当知 道该签证人员没有代理权癿除外北京9条 n工程师、设计人表见代理 n 监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及质 量等亊实的，原则上对发包人兴有约束力，涉及工程价款洽商发更等 经济决策的，原则上对发包人不具有约束力北京10条 授权以外人员的签证无效 要严格把握工程施工过程相兰材料的签证和确认。法定代表人和约 定明确授权人员外，其他人员对工程量和价款等所作签证、确认、不 具有约束力-浙江11条 4.4 工程签证的主体,20,5.1 工程索赔的依据,索赔的依据：约定或法定 2017年示范文本第16.1.1款： 因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的； 承包人可向发包人发出通知，发包人收到承包人通知后28 天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程 施工。 合同法第283条： “发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设 备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期， 并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。,21,5.2 工程索赔的程序,索赔的程序：逾期视为放弃 n签证和索赔的关系,5.2 工程索赔的程序,n 例：按送审价结算 n 送审价3000万元，实际2000万元 n 10年1月27日，备忘录，约定 n “70日内审核完毕并送至乙方办公地，如未能 在此时间审核完成，按照财政部建设部369号 规定进行结算。” n 3月底送审，5月 初出审价报告。 n 4月15日乙方起诉。12月判决。,22,建设工程价款结算暂行办法第十六条“发包人收 到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定 或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见， 则视同认可。” -有规定但不适用所以清单规范。,最高院工程合同解释第20条规定“当事人约定，,发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复， 视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请 求按照竣工结算报告结算工程价款的，应予支持。”,最高院视为认可结算文件复函 。 5.2 工程索赔的程序,5.2 工程索赔的程序,n索赔程序及时效（13版清单规范及13版示范文本双向） n9.14.2 根据合同约定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成了 承包人的损失，应按以下程序向发包人提出索赔： n1.承包人应在索赔事件发生后28 天内，向发包人提交索赔意向通知 书，说明发生索赔事件的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的， 丧失索赔的权利； n9.14.3 承包人索赔应按下列程序处理： n 2发包人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的28 天内，将索赔处理结果答复承包人，如果发包人逾期未作出答复，视 为承包人索赔要求已经发包人认可。,23,n通用调价程序及时效（13版清单规范及13示范文本变更） n9.1.2 出现合同价款调增事项（不含工程量偏差、计日工、现场签证、 施工索赔）后的14 天内，承包人应向发包人提交合同价款调增报告 并附上相关资料，若承包人在14 天内未提交合同价款调增报告的， 视为承包人对该事项不存在调整价款。 n9.1.3 发包人应在收到承包人合同价款调增报告及相关资料之日起14 天内对其核实，予以确认的应书面通知承包人。如有疑问，应向承包 人提出协商意见。发包人在收到合同价款调增报告之日起14 天内未 确认也未提出协商意见的，视为承包人提交的合同价款调增报告已被 发包人认可。发包人提出协商意见的，承包人应在收到协商意见后的 14 天内对其核实，予以确认的应书面通知发包人。如承包人在收到 发包人的协商意见后14 天内既不确认也未提出不同意见的，视为发 包人提出的意见已被承包人认可。 5.2 工程索赔的程序,n签证程序及时效（13版清单规范） n9.10.1 承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责 任事件等工作的，发包人应及时以书面形式向承包人发出指令，提供 所需的相关资料；承包人在收到指令后，应及时向发包人提出现场签 证要求。 n9.10.2 承包人应在收到发包人指令后的7 天内，向发包人提交现场签 证报告，报告中应写明所需的人工、材料和施工机械台班的消耗量等 内容。发包人应在收到现场签证报告后的48 小时内对报告内容进行 核实，予以确认或提出修改意见。发包人在收到承包人现场签证报告 后的48 小时内未确认也未提出修改意见的，视为承包人提交的现场 签证报告已被发包人认可。 5.2 工程索赔的程序,24,5.2 工程索赔的程序,