商业秘密保护与竞业限制答疑

商业秘密保护与竞业限制答疑目录一、 保密与竞业限制补偿费11.问：可以约定工资中包含保密费吗？12.问：员工违反竞业限制，已付的竞业限制补偿金可以追回吗？3二、 保密制度81.问：促使员工履行保密义务的有效做法有哪些？82.问：有了保密协议，还要保密制度吗？113.问：有了保密制度，还要保密协议吗？164.问：没有保密制度，员工泄密怎么办？19三、 竞业限制制度231.问：可以限制竞业的高级技术人员有哪些？232.问：保密期与竞业限制期有区别吗？311、 保密与竞业限制补偿费1.问：可以约定工资中包含保密费吗？答：可以，但不能有效增加对员工履行保密义务的约束力，却会增加企业的负担。依据关于工资总额组成的规定对工资的定义，保密费不属于工资的范围。因此，劳动合同中约定“工资包含保密费”的做法有害无利。另外，企业要注意：l 即使工资中不包含保密费，负有保密义务的劳动者也应该依法依约履行保密义务。l 将保密费约定在工资中，不能增加企业的利益，却增加了工资的数额，对用人单位来讲会增加额外的经济支出，如确定社会保险基数、经济补偿标准等。参考法规：1.关于企业职工流动若干问题的通知第2条；2.劳动法第22条；3.劳动合同法第23条、第24条；4.关于工资总额组成的规定第4条。例：李某与某公司于2005年3月签订劳动合同，担任开发经理。劳动合同约定李某应当保守公司商业秘密，并在离职后两年内不到竞争性公司任职。如李某违反约定，应承担违约责任，向公司支付60,000元违约金。同时，公司员工手册规定，支付给员工的工资中包括了基本工资、保密工资、加班费、各种津贴等。李某的工资表显示，李某的工资构成中，包括上述几个种类。其中保密工资500元。2005年11月，李某离职。2006年3月，李某加盟一家开发同类产品的企业。某公司了解情况后向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁定李某支付违约金并履行两年内不竞争的义务。仲裁庭认为：某公司虽向李某支付了保密工资，但保密工资不是竞业限制补偿金。公司与李某的保密与竞业限制协议中既未约定竞业限制补偿金，公司在李某离职后也未支付竞业限制补偿金，因此竞业限制协议无效。故仲裁庭驳回了某公司的请求。解：本案提示了以下法律要点：l 约定包括于工资中的“保密费”不能代替竞业限制补偿金；l 约定工资中包括保密费不能约束劳动者离职后从事竞争业务。本案中，某公司与员工的劳动合同明确约定工资中包含保密费并支付了保密费，但除了增加了公司的经济支出外，没有起到任何保密效果。操作提示：1）工资中包含保密费的做法属于无的放矢，对企业没有意义；2）如果企业的意图在于阻止劳动者离职后从事竞争业务，则应在合同中约定竞业限制补偿金数额，并在员工离职后按月及时支付补偿金。2.问：员工违反竞业限制，已付的竞业限制补偿金可以追回吗？答：不一定，需要根据发放的竞业限制补偿金是对劳动者待履行的竞业限制义务的补偿还是对已履行竞业限制义务的补偿来决定。企业应尽量通过约定违约金的方式加强对劳动者的约束力，以保护自己的合法利益。如果企业发放的补偿金是对劳动者已履行的竞业限制期间的补偿，则一般司法实践不支持企业追回。如果企业发放的补偿金是对待履行义务期间的补偿，而劳动者最终未履行该义务，企业是否可以主张追回？司法实践尚未有共识。所以，一般情况下，用人单位应通过设定违约金条款，以员工支付违约金的方式维护自己的合法权益。我国劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此，员工违反竞业限制的，法律未明确规定用人单位可以将已付的竞业限制赔偿金追回，但规定了劳动者应按约定向用人单位支付违约金。因此，用人单位应当通过与劳动者约定违约金条款的形式，维护自己的合法权益。参考法规：劳动合同法第23条、第24条、第25条。例：张某于2003年5月10日进入上海某管理服务有限公司（以下简称管理公司）工作，双方签订了聘用协议，约定张某在管理公司担任销售经理。双方同时签订了竞业限制与保守商业秘密协议，约定张某在离职后一年内不为任何与管理公司及管理公司关联公司有业务竞争关系的个人或企业、以及任何与管理公司及管理公司关联公司经营业务相同或相类似的企业工作或提供服务；管理公司支付张某相当于离职时实收月薪的三倍作为补偿金；张某违约，将支付相当于离职前12个月平均税前月薪12倍的违约金。聘用协议期限届满后，双方又续订期限至2007年12月31日的劳务协议。张某负责华南地区的销售业务。2007年4月10日，张某提出辞职，其离职前12个月的税前月平均收入为13,702元，离职当月实收月薪为9,000元。管理公司向张某支付了第一笔竞业限制补偿金9,000元。2007年8月，张某应聘至上海某餐饮服务有限公司（以下简称B公司），担任指挥中心总监，主要负责内部员工的管理、门店的正常营业、协调激励各个部门的工作等。2007年12月，管理公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求张某停止为B公司服务，返还领取的补偿金9,000元、支付违约金164,424元等。仲裁委裁决张某停止为B公司服务的行为，并应自裁决生效之日起7日内支付A公司违约金164,424元。仲裁未支持管理公司“返还补偿金”的主张，管理公司亦未就此进行起诉。张某对支付违约金的裁决不服，起诉至法院，要求不支付管理公司违约金164,424元。一审法院认为：1）管理公司陈述张某掌握其公司客户资料及价格秘密，并未提供相关证据加以证明，且管理公司也未提供证据证明其对上述资料采取过保密措施。2）鉴于餐饮行业并非属于特殊行业，所涉范围较广泛，企业间业务重合较为普遍，如仅以同在餐饮行业从业即认定违反竞业限制的约定，无疑将对劳动者的择业造成重大障碍，并将影响劳动者的生存。3）在管理公司未提供张某掌握其商业秘密或者侵犯其商业秘密相关证据的情况下，仅凭两家公司之间的经营范围类似，并不能认定张某存在违约行为。据此，一审法院判决支持张某不支付管理公司违约金的诉讼请求。判决后，管理公司不服，提起上诉。在一审已查明事实的基础上，二审法院另查明，张某在管理公司工作期间，曾掌握管理公司部分客户信息。有管理公司提供的张某与管理公司其他员工的电子邮件及二审审理笔录予以佐证。二审法院认为：1）张某与管理公司签署的竞业限制与保守商业秘密合法有效，协议双方均应按照该协议约定履行义务。2）根据管理公司与B公司的营业执照经营范围均包括餐饮管理可得出管理公司与B公司属于有竞争关系的企业。3）在管理公司已经向张某支付第一笔竞业限制补偿金9,000元的情况下，张某的行为违反了竞业限制协议，应当向管理公司支付违约金。4）但是，鉴于双方竞业限制与保守商业秘密协议中对于管理公司支付补偿金的数额与张某支付违约金的数额约定相差过大，二审酌定张某应支付管理公司违约金15,000元。故改判张某于判决生效后10日内支付管理公司违约金15,000元。解：本案的法律要点是：l 用人单位主张违反竞业限制的劳动者返还已支付的竞业限制经济补偿金没有明确法律依据；l 劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以依照约定向劳动者主张承担违约金；l 约定的违约金数额与约定的补偿金数额相差过大的，法院可能会根据公平原则进行调整。本案中，管理公司虽然主张张某返还已收取的补偿金，但没有得到仲裁委及法院的支持，因为我国法律未明确赋予用人单位将已付的竞业限制赔偿金追回的权利。实践中，当出现员工违反竞业禁止协议的情况时，用人单位即使主张要求员工返还已支付的竞业限制补偿金，一般也不会得到支持，用人单位应通过要求违约劳动者支付违约金的方式维护自己的权益。在本案中，管理公司要求张某支付违约金的诉讼请求也最终得到了法院的支持。操作提示：1）用人单位一定要在竞业限制协议中与劳动者约定违约金，并一定要约定明确的违约金计算标准与方式。这是企业保护自己权益的法律效果相对最稳定的手段。2）在可能的范围内，企业应尽量在竞业限制协议中约定劳动者先履行条款。因为劳动合同法规定了企业应按月支付补偿金，所以企业可以与劳动者约定企业在月底发放当月的补偿金。这样如果劳动者当月违约，企业就无须再支付当月补偿金。2、 保密制度1.问：促使员工履行保密义务的有效做法有哪些？答：防范员工泄密,企业应从以下几个方面做好工作:1）建立完善的保密制度，对企业需要保密的信息采取保密措施。这是要求职工履行保密义务的前提条件。2）在与员工签订劳动合同时，订立内容明确、具体的保密条款，或签订单独的保密协议。3）对于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以考虑在劳动合同中订立竞业限制条款，或签订单独的竞业限制协议。法律规定，商业秘密必须具备四个条件：l 不为公众所知，即秘密性；l 具有经济价值；l 具有实用价值；l 采取了保密措施。员工的保密义务是建立在企业有商业秘密存在的基础上的。如果企业不采取保密措施，使企业无密可保，便不能要求员工履行保密义务。所以建立包括保密规章和保密措施在内的保密制度是前提。在此基础上，企业还应当依员工所在岗位的具体情况，考虑采取签订保密协议和(或)竞业限制协议（或在劳动合同中订立相应条款）的方式，有针对性地加强对员工的约束力。参考法规：1.反不正当竞争法第10条；2.劳动合同法第23条；3.民法通则第118条。例：范某为某广告公司职员，双方签订劳动合同，期限从2004年1月1日至2007年1月1日。双方劳动合同中订立了保密条款、竞业限制条款并基于培训的服务期条款。2005年范某长期请假引起公司怀疑，后经调查证实范某早已跳槽到某传播中心任职。广告公司遂请求丰台区劳动争议仲裁委员会裁决解除公司与范某之间的劳动合同，范某因擅自离职需支付培训费违约金万元和泄露公司商业秘密违约金万元及违反竞业禁止条款违约金万元。丰台区劳动争议仲裁委经立案调查后认为：范某出具的北京市海淀区公证处（2006）海政民字第4351号公证书足以证明其于2005年2月22日向“bosun2008126.com”电子邮箱成功寄发了内容包含向广告公司提出辞职的电子邮件。广告公司虽主张该电子邮箱是其公司的公共邮箱，但仍足以印证范某向广告公司提出辞职的事实，故广告公司主张范某支付擅自离职培训费的违约金万元的仲裁请求，已超过法定申请时限，仲裁委不予处理。在庭审中广告公司承认该公司对客户名单等资料并未采取保密措施，参照中华人民共和国反不正当竞争法第十条有关规定，上述资料并不属于商业秘密，故广告公司主张范某泄露商业秘密的事实不成立，其公司主张范某赔偿泄露商业秘密违约金万元的仲裁请求，仲裁委不予支持。广告公司与范某约定了有关竞业禁止的条款，但该条款对补偿费没有作出相应约定，广告公司亦未实际向范某支付竞业禁止的补偿费用，依据权利义务对等原则，双方所约定的竞业禁止条款应属无效，故广告公司主张范某赔偿违反竞业禁止条款违约金万元的仲裁请求，缺乏事实及法律依据，仲裁委不予支持。本案经调解无效，丰台劳动仲裁委员会裁决如下：驳回广告公司的各项仲裁请求。解：本案提示了以下法律要点：企业未经采取保密措施的信息不属于商业秘密，员工没有保密义务。本案中，广告公司虽与员工范某签订了保密协议及竞业限制协议，但是企业并没有对相应的信息采取任何保密措施，不能主张相应信息属于商业秘密，使保密协议失去保护的标的，从而不