新三板培训课件：合法合规调查

2011年7月 公司治理与合法合规调查 2 C O N T E N T S 概 要 一 公司治理尽职调查 二 合法合规尽职调查 一 主办券商尽职调查工作指引 1. 中华人民共和国公司法等法律法规 3. 主办券商推荐备案内部核查表 2. 学习资料 调查项目和方法 调查项目调查方法 公司组织结构咨询公司律师或法律顾问 查阅公司章程 股东大会、董事会、监事会 、高级管理人员的构成情况 和职责，公司章程和三会议 事规则是否合法 查阅股东大会、董事会、 监事会有关文件 查阅公司章程 （一）公司治理机制的建立情况 注意事项： 1、股改阶段帮助企业建立符合股份公司治理规范的组织结构图； 2、新三板公司与创业板IPO公司的组织结构图的差异； 3、股东、董事、高级管理人员的任职资格（高校教师办企业问题）； 4、公司章程制定过程中需要注意的事项。 （一）公司治理机制的建立情况 股改流程以及注意事项 成立企业、券商、会计师、律师工作小组，编制项目组通讯录； 券商、会计师、律师进场对企业财务状况、历史沿革以及合法合规状况进行 初步核查，在此基础上召开中介机构协调会； 企业根据中介机构的意见进行财务整改或重组，解决存在的问题； 券商、律师对公司高级管理人员进行公司治理培训； 申请名称预核准 会计师出具审计报告以及验资报告，评估师出具评估报告； 召开创立大会，制定股份公司治理规范性文件，选举产生股份公司管理架构 ； 向工商局递交改制申请书以及相关报告。 参考资料：改制挂牌时间表 公司章程及三会 议事规则不规范 董事、监事、总经理 及其他高级管理人员 任职不符合公司法的 规定 协助公司制定规范的 公司章程及三会议事 规则，并对公司管理 人员进行必要的辅导 按照公司法的要 求对任职情况进行审 查、调整 常见问题 解决方案 （一）公司治理机制的建立情况 （一）公司治理机制的建立情况 相关法条 第147条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚 ，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个 人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责 任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或 者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职 期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。 案例1：公司为拟挂牌主体B股份 公司的控股股东，B公司确定了高管 人员，甲担任B公司总经理兼任A公司 总经理；乙担任公司财务总监兼任公 司监事。 分析：按照公司法规定：董事 、高级管理人员不得兼任监事。同时 鉴于独立性的要求，甲不能同时兼任 两公司的总经理。 案例2：有限公司阶段，B公司是A 公司（拟挂牌公司）的子公司，2008 年B公司因未按时年检被吊销营业执 照。请问，担任B公司法定代表人的 甲能否担任A公司的董事长或法定代 表人？ 分析：按照公司法规定：“担任 因违法被吊销营业执照、责令关闭的 公司、企业的法定代表人，并负有个 人责任的，自该公司、企业被吊销营 业执照之日起未逾三年；不得担任公 司的董事、监事、高级管理人员。” 必须证明甲无个人责任。 （一）公司治理机制的建立情况 调查项目和方法 调查项目调查方法 是否依据有关法律法规和公司章程发布 通知并按期召开三会 查阅三会 会议记录 、决议等 取得管理 层就公司 治理机制 执行情况 的说明和 自我评价 董事会和监事会是否按照有关法律法规 和公司章程及时进行换届选举 会议文件是否完整，会议记录中时间、 地点、出席人数等要件是否齐备，会议 文件是否归档保存 会议记录是否正常签署 涉及关联董事、关联股东或其他利益相 关者应当回避的，相关人员是否回避了 表决 监事会是否正常发挥作用，是否具备切 实的监督手段 三会决议的实际执行情况，未能执行的 会议决议，相关执行者是否向决议机构 汇报并说明原因 （二）公司治理机制的执行情况 关注公司对重大投资 、关联交易等事宜是 否遵循公司法和 公司章程规定的 决策程序。 如果重大投资、重大 关联交易等重大事宜 未经公司章程的决策 程序，必须调查是否 侵害到中小股东的利 益，消除潜在的法律 纠纷，并要求公司作 出承诺。 常见问题 解决方案 （二）公司治理机制的执行情况 案例3：A公司在有限责任公司阶段 ，股权较为集中，甲作为控股股东持 有公司80%的股权。历史上设立子公 司、购买厂房等事宜均为甲单独决定 。 分析：历史上甲的“一言堂”行为可 能侵害到其他小股东的权益，小股东 应当对历史上的投资行为进行确认， 并建立规范的公司治理结构。 案例4：2007年公司对实际控制人 甲发生一笔其他应收款100万元。经 核查，该100万元为甲以个人名义借 给其他法人。2009年9月30日确定改 制基准日时尚未偿还。 分析：属于实际控制人占用公司资 金的行为，公司治理不完善。在改制 基准日前，该笔其他应收款必须予以 归还，并且应该作出承诺以后不再发 生类似占用公司资金的行为。 （二）公司治理机制的执行情况 调查项目和方法 调查项目调查方法 股东的出资是否及时到 位，出资方式是否符合 有关法律、法规的规定 查阅具有资格的中介机构出具的 验资报告 咨询公司律师或法律顾问 询问公司管理层和会计人员 到工商行政管理部门查询公司注 册登记资料 以实物、工业产权、非 专利技术、土地使用权 等非现金资产出资情况 （如有） 查阅资产评估报告 公司控股股东及实际控 制人 查阅公司股权结构图、股东名册 、公司重要会议记录及会议决议 询问公司管理层 （三）股东出资情况 虚假出资：指出资人 根本就没有真实的资 本投入。 抽逃出资：指资本投 入公司后被以直接或 间接方式抽逃。 虚假出资：影响挂牌 。 抽逃出资：予以补足 ；并且确认对其他股 东、债权人的权益不 产生不利影响；并予 以充分披露。 货币出资 （三）股东出资情况 股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权 或者设定担保的财产出资。 常见问题 解决方案 出资不实 实物资产产权不属于 出资人。 实物资产未办理交割 手续。 出资不实：予以补足或 减资，并且确认对其他 股东、债权人的权益不 产生不利影响。 剥离或者厘清产权关系 。 办理交割手续。 实物出资 （三）股东出资情况 常见问题 解决方案 出资不足 股东拿公司的知识产 权进行出资 未办理交割手续。 出资不足：予以补足 ，并且确认对其他股 东、债权人的权益不 产生不利影响。 进行减资。 办理交割手续。 知识产权出资 （三）股东出资情况 常见问题 解决方案 出资人无土地使用权 证书； 土地使用权受到限制 ：如抵押 房屋产权、土地使用 权未办理登记转移， 或已办过户未交付等 无土地使用权不能出 资，必须予以减资； 土地使用权受限制的 必须办理解限手续， 否则不能做出资。 未办过户的，必须在 规定时间内完成过户 土地使用权出资 （三）股东出资情况 常见问题 解决方案 最近两年实际控制人 发生变更； 股权结构较为分散， 难以确立实际控制人 实际控制人变更的不 一定不能挂牌，必须 确保该变更不影响公 司的持续经营； 股权较为分散的，可 以根据实际情况确立 共同控制人。 实际控制人认定 （三）股东出资情况 常见问题 解决方案 实物出资 土地出资 货币出资 u查看验资告； u货币资金进帐单； u验资专户的银行对 账单，入账金额与进 帐单是否一致； u会计处理的合理性 ；核实货币资金出资 比例 u货币增资的，确保 资金不来源于公司自 身。 u是否确实存在、是 否实际在用 u评估价值是否合理 、公允； u是否已办妥过户手 续； u免税进口设备，是 否已过海关监管期或 是否已补缴税款； u资产是否已设定担 保物权等 u核查股东取得土地 使用权的过程是否合 法，权属是否存在瑕 疵； u核查土地使用权的 用途，分析该土地使 用权对公司是否适用 ； u如土地上存在房屋 建筑物，应核查相关 的房屋建筑物是否一 并投入公司。 （三）股东出资情况 核查指引 参照实物 出资核查 方法 专利出资 核查该等专利是否与公司生产经营密切相关； 核查股东是否已取得相应的专利权证书， 权利是否尚在有效期内、是否存在纠纷或潜在纠纷； 核查评估结果是否合理、公允； 专利权是否已设定担保物权 专利权是否已办妥变更登记手续 （三）股东出资情况 非专利技术出资 通过核查与非专利技术有关的资料 如开发过程及投入资料、非专利技术的描述、出资协议、 评估报告等），核实该非专利技术是否存在， 是否与公司生产经营密切相关 核查出资人是否已按照出资协议履行相关转让义务、 是否有详细的非专利技术交接手续、 是否已及时运用到公司的生产经营之中及其运用效果； 核查出资人是否履行了权属转移后的相关义务， 如出资人是否存在继续使用或 许可他人使用已出资的非专利技术等情况。 是否属于职务作品 （三）股东出资情况 参照专利技术 u实际控制人包括直接控股和间 接控股两种情况 u根据公司法第二百一十七条第三款 u深圳证券交易所创业板股票上市规则 第18.1部分第六款的规定 Sub title 实际控制人认定 （三）股东出资情况 案例5、某土地使用权出资延期办 理过户手续，是否存在被处罚风险。 分析：必须补办过户手续，并征求 工商管理部门关于延期办手续是否存 在违法违规的认定；如果存在违法违 规现象，需要判断是否属于重大违法 违规行为？如果属于重大违法违规行 为，则影响挂牌。 案例6：2009年公司股东以某软件 著作权对公司增资20万元；经查明， 该软件已经升级，该软件著作权与生 产经营无直接关系。 分析：该出资与公司生产经营无关 ，属于出资不实，鉴于金额较小，项 目组建议公司通过现金出资置换该非 专利技术出资，并取得工商管理部门 的认可。 （三）股东出资情况 调查项目和方法 调查 项目 调查方法 资产 独立 性 分析公司是否具有完整的业务流程、 独立的生产经营场所以及供应、销售 部门和渠道 计算公司的关联采购额和关联销售额 分别占公司当期采购总额和销售总额 的比例，分析是否存在影响公司独立 性的重大或频繁的关联方交易 业务 独立 性 查阅相关会议记录、资产产权转移合 同、资产交接手续和购货合同及发票 ，确定公司固定资产权属情况 查阅房产证、土地使用权证等权属证 明文件，了解公司的房产、土地使用 权、专利与非专利技术及其他无形资 产的权属情况 关注金额较大、期限较长的其他应收 款、其他应付款、预收及预付账款产 生的原因及交易记录、资金流向等， 调查公司是否存在资产被控股股东占 用的情形 （四）公司的独立性 人 员 独 立 性 查阅股东单位员工名册及劳 务合同、公司工资明细表、 公司福利费缴纳凭证、与管 理层及员工交谈，取得高级 管理人员的书面声明等方法 ，调查公司总经理、副总经 理、财务负责人等高级管理 人员是否在公司与股东单位 中双重任职 查阅股东单位员工名册及劳 务合同、公司工资明细表、 公司福利费缴纳凭证、与管 理层及员工交谈，取得高级 管理人员的书面声明等方法 ，调查公司员工的劳动、人 事、工资报酬以及相应的社 会保障是否完全独立管理 了解公司总经理、副总经理 、财务负责人等高级管理