北外工商管理专科-国际商法综述

国际商法作业讲解,第一单元,题目：简述中国法律的渊源 答题要点： （1）制定法: a.宪法； b.法律；c.行政法规；d. 地方性法规和经济特区法规；e.特别行政区的法律。 （2）法律解释: a.立法解释；b.司法解释；c.行政解释,第一单元,题目：简述大陆法系与英文法系的主要区别 1. 大陆法系，以罗马法为基础，因首先在欧洲大陆出现和形成而得名，许多欧洲大陆国家（瑞士、意大利、比利时、荷兰、西班牙等）均属于大陆法系。 英美法系，以普通法为基础，普通法、衡平法和制定法的总称，形成于英国，以英美为代表。,2. 主要区别： 1) 从法律构成来看，英美法系将以遵循先例为原则的判例法作为主要法律渊源是其区别于大陆法系的最突出特征 2）在立法上，大陆法国家通常将 法律划分为公法和私法，采用法典化立法。而英美法系，各个具体法律门类在结构上缺乏系统分类,3）从两大法系的形成过程看，英美法系是以英国普通法为中心、呈放射状向全球传播，明显区别于大陆法的欧洲大陆本土的连锁式、欧洲以外的多中心式传播方式 4）从程序上看，英美法系注重程序法，而大陆法系实体法居主导地位,题目：简述合伙企业的优劣势 作答要点： （1）合伙企业的概念及特征：两个以上合伙人共同投资、合伙经营，共享利润，共担风险，对债务承担无限连带责任 （2）合伙企业的优势：a.手续简单、费用较少；b.比个人企业资金广，业务联系广；c.合伙人参与管理；d.“先分利后纳税”，避免双重纳税；e.经营自由、灵活，不用公开企业账目与年度报告 （3）合伙企业的劣势：a.合伙人数有限，资本有限，规模较小；b.投资风险大，需承担无限责任；c.企业管理分散，有效性差；d.存续时间不稳定,第一单元,第二单元,题目：设立股份有限公司应具备哪些条件？ 答题要点： （1）股份有限公司的概念及特征：等额股份，股东对公司承担有限责任，资合公司 （2）设立条件：a.发起人法定人数限制；b.法定资本限制；c.关于股份发行、公司章程等的规定；d.公司名称、住所等的规定,第二单元,题目：“揭开公司面纱”制度有何法律意义？ 1. 公司制度最重要的贡献之一就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担有限责任。但是，在现实的商业活动中，处在公司身后的股东或公司的高层管理人员在利益的驱使下，有可能利用公司的法人地位进行各种规避法律甚至违法的行为。 因此，在特定的具体案件中，当法庭认为公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，而直接追究股东或其他行为人的民事责任,2. 在具体案例中，“揭开公司面纱”原则主要出现在以下情形时应用： 1）涉及公司的资金问题，公司资本不实或不足投资。即公司在设立时的资本，与其所从事的业务的特征及该项业务所必须带来的风险相对小的多，且极不相称，法庭就考虑“揭开公司面纱”原则追究股东的个人责任。 2）公司未履行必要的正式手续 3）股东与公司关系不清晰,第三单元,题目：公司中股东大会和董事会是什么关系？ 1. 股东大会的组成与权限 1）股东大会由股东组成，是股份有限公司的最高权力机构。股东大会分为定期股东大会和临时股东大会。定期股东大会每年召开一次，又称股东年会；临时股东大会由董事会认为必要时，应超过股本总额一定百分比的股东的请求而召开,2）关于股东大会的权限，各国公司法的规定不完全相同。股东大会的权限主要有以下几项：a. 选任和接任董事 ; b. 决定红利的分派；c. 变更公司的章程及公司章程细节; d. 增加或减少公司的资本; e. 决定公司的合并和解散等,2. 董事会的组成与权限 1）董事会是公司法人组织的领导和管理机构，也是公司最重要的执行机构。董事是由股东大会选举产生，代表股东对公司的业务活动进行决策和领导的专门人才。董事的集合体即组成董事会。 2）根据我国公司法的规定，董事会对股东会负责。通常，除公司法和公司章程规定的应由股东大会决议的事项外，公司的全部业务均由董事会执行。,第四单元,题目：为什么说中外合作企业是契约式的投资方式？它与合营企业有什么主要区别？ 作答要点： （1）中外合作经营企业的定义与特征：中外合作方根据书面合同约定合作条件，承担各自的权利和义务 （2）中外合资经营企业的定义与特征：中外合作方依据投资比例共同经营、共担风险、共负盈亏 （3）契约式，即合同约定，指合作各方的投资或合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项，应在合同中订明,（4）主要区别：投资方式不同，契约式与股权式 其他不同点包括：a. 组织形式不同 b. 权力机构和经营管理机构不同 c. 调整的法律不同,第四单元,题目：简述外资企业的特征是什么？ 1.外资企业，又称外商独资企业，是指依照中国有关法律规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。,2. 外资企业具有以下特征： 1）从投资主体来看，外资企业是由外国投资者投资举办的企业 2）从企业所处地域来看，外资企业是依照中国有关法律规定在中国境内设立的企业，具有中国国籍，受中国法律的管辖和保护,3）从资本构成来看，外资企业的全部资本由外国投资者投入，中方不参加投资 4）从经营管理来看，外资企业由外国投资者独自经营管理，外国投资者对外资企业的经营管理拥有绝对控制权 5）外资企业是独立的经济实体。一般是有限责任公司，具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任,第五单元,题目：简述要约和承诺的构成要件 作答要点： （1）要约的概念：订立合同的意思表示 构成要件：a. 内容具体确定；b. 必须反映其订立合同的基本意图；c. 必须向特定的受要约人发出 （2）承诺的概念：受要约人同意要约的意思表示 构成要件：a. 须由受要约人向要约人作出; b. 须是对要约的回复；c. 须是对要约的无条件接受；d. 须用要约限定的承诺方式；e. 须在要约有效期内作出,第五单元,题目：合同有效成立应具备哪些条件？ 1. 合同的成立，指当事人经过要约和承诺过程，就合同内容意思表示达成一致。承诺生效时合同成立,2. 当事人具有缔约能力。合同的当事人包括自然人和法人。我国民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。限制行为能力人可以进行与其年龄、智力状况相适应的民事活动。法人只能在其核准登记的生产经营和业务范围内活动，如果超越其经营范围和业务范围，即为无效民事行为,3. 意思表示真实。指当事人在缔约过程中作出独立且真实的意思表示，不存在错误欺诈、胁迫或乘人之危、不正当影响等情形 4. 合法性。合同的合法性原则是指合同不得违反法律、社会公共利益和善良风俗，否则一律无效,5. 具备法律所要求的形式。我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,题目：当卖方违约时，买方可以得到哪些补救？ 作答要点： （1）卖方违反合同的表现：不交货、延迟交货、交付的货物与合同规定不符 （2）买方可采取的补救措施：继续履行合同；交付替代物；要求卖方修补；撤销合同；要求减价；请求损害赔偿等,第六单元,第六单元,题目：简述公约买卖双方的义务 1. 根据公约的规定，卖方的主要义务有以下几项： 1）交付货物。所谓交货，是指卖方自愿地转移货物的占有权，使货物的占有权从卖方手中转移到买方手中。,a) 交货时间：如果合同中规定了交货的日期，或从合同中可以确定交货的日期，则卖方应在该日期交货；如果合同中规定了一段交货的期间，或从合同中可以确定一段时间，则除情况表明买方有权选定一个具体日期外，卖方有权决定在这段时间内的任何一天交货。在其他情况下，卖方应在订立合同后的一段合理的时间内交货。,b) 交货地点： 货交第一承运人。如果合同没有明确规定具体的交货地点，而该合同又涉及到货物的运输，则卖方的交货义务就是把货物交给第一承运人；,交货于特定地点。如果合同没有规定地点，也没有要求运输，则如果标的物是特定物，或者从某批特定的存货中提取的货物，或是尚待加工生产的货物，而双方当事人在订立买卖合同时已经知道这些货物存放在的这个地方，或者已经知道它们将在某个地方生产或制造，则卖方应在该地点把货物交给买方； 交货于卖方营业地。除上述情况外的其他的情况下，卖方的交货义务是在订立买卖合同时的营业地点把货物交给买方处置,2）移交一切有关货物的单据. 如果卖方有义务移交有关货物的单据，他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据。如果卖方在上述时间以前已经移交了这些单据，他可以在这个时间届满以前对单据中任何不符合点加以修改。但卖方在行使这项权利时不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支，而且买方有权保留按照公约规定请求损害赔偿的权利。 3）把货物的所有权移转于买方,4）卖方的品质担保义务。 卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同规定的方式装箱或包装。 5）卖方对货物的权利担保义务。卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利（如商标权、专利权），并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利,2. 根据公约，买方的基本义务是必须按照合同和公约的规定支付价款和收取货物。 1) 支付货款 a. 履行必要的付款手续 b. 确定货物的价格 c. 确定支付价款的地点 d. 确定支付的时间 2） 收取货物。买方应采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物，买方有义务在卖方交货时接收货物。,第七单元,题目：什么是汇票？什么是本票？二者有何区别？ 作答要点： （1）汇票的概念及特征：汇票是由出票人签名出具的，要求受票人（付款人）于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的日期内，向特定人或凭特定人的指示，或向持票人，支付一定数额金钱的无条件地书面支付命令。 （2）本票的概念及特征：本票是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。,（3）主要区别： a. 证券性质和当事人个数不同 b. 主债务人与付款人的责任不同 c. 有无承兑不同 d. 付款方式不同 e. 付款时间不同,第七单元,题目：什么是承兑？承兑有什么作用？ 1. 承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是远期汇票特有的票据行为。 2. 承兑的作用在于确定付款人对汇票金额的付款义务。 1) 确定付款人对汇票的付款责任。一经承兑，承兑人对汇票的到期付款付绝对责任,2）保障票据权利人的权利。开立汇票是出票人的单方面行为，凡是未在汇票上签名承兑的付款人并不是汇票的当然债务人，他对汇票尚未承担责任；只有当付款人在汇票上签名承兑后，他才对该汇票的付款承担责任。 3）经过承兑的远期汇票，确定了付款人的付款责任，票据权利的实现有保障，从而有利于汇票的流通转让,题目：你认为我国是否有必要区分国内商事仲裁与国际商事仲裁？为什么？ 作答要点： （1）商事仲裁的概念：通过仲裁协议，由第三人裁决的争端解决方式。仲裁的合意性，强制性及终局性 （2）国际商事仲裁的划分：解决对外经济贸易及海事活动中具有国际性商事争议的仲裁。如双方当事人具有不同国籍，营业地分处不同国家等 （3）我国区分国际商事商事仲裁的意义：a. 只有属于国际商事性质的仲裁，才允许适用涉外仲裁机构及其仲裁规则；b. 国际商事仲裁与国内商事仲裁证据保全申请的法院级别不同；c. 人民法院对国际仲裁审查的限度规定,第八单元,第八单元,题目：仲裁协议应当包括哪些内容? 1. 仲裁协议指合同当事人通过在合同中订立仲裁条款、签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，将自觉履行其义务。是仲裁得以进行的法定前提.,2. 仲裁协议的内容应包括以下几点 1）仲裁意愿，即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示 2）仲裁事项，指提交仲裁