北京师范大学《国际法》考研重点笔记

考试复习重点资料（最新版）考试复习重点资料（最新版） 封封 面面 第1页 资料见第二页资料见第二页 第一章 概述 一、国际法的概念、特征和性质 （一） 、概念 国际法，或称国际公法，是指调整国家法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律约束力 的原则、规则和制度的总体。 （二） 、特征 1、主体：国际法的主体主要是国家。此外，还有政府间国际组织，特别是世界性的国际组 织。 2、调整对象：国际法调整的对象是国际关系，主要是主权国家之间的关系。 3、制定：国际法的制定主要是通过国家之间的协议来实现的，国际社会没有专门的立法机 关。 4、实施：在国际法实施方面，国际争端解决的形式是国家自愿选择解决方式。 （三） 、性质：国际法是国际社会的有法律约束力的行为规范。 1、国际法是国际社会成员之间的法。 2、国际法具有法律约束力的表现 （1） 、国际法是国际社会成员享有权利，承担义务的法律依据。 （2） 、国际法是国际社会成员自我约束和相互约束的工具。 3、国际法是国际社会区分合法和非法解决国际争端，进行国际裁判的法律标准。 二、国际法的历史发展 （一） 、萌芽：古代和中世纪（中古）国际法，大致以 15、16 世纪为下限。 （二） 、产生：近代国际法，从 1500 年前后到 20 世纪初。 （三） 、发展：现代国际法，从 20 世纪初起，经过第二次世界大战直到目前这个时期的国 际法。 三、国际法的渊源 国际法的渊源是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。 （一） 、国际条约：现阶段最主要的国际法渊源。 条约分类： 1、以缔约方数量为标准分为多边条约和双边条约。 2、以条约内容为标准分为契约性条约和造法性条约（造法性条约即确立一般国际规范的公 约） 。 原则上，国际条约对非缔约国无约束力，但联合国宪章关于战争与和平的规定例外， 联 合国宪章可以为非成员国创设权利和义务。 （二） 、国际习惯法：最古老、最原始、历史上长期占首要地位。 国际习惯是指经接受为法律的一般实践、惯例或做法。 国际习惯法的特点：一般性、自动适用性。 国际习惯法的构成：1、物质因素：各国反复的和一致的实践。 2、心理因素：各国认为其有法律确信。 国际习惯法的证明：1、国家的对外实践。 2、国际组织的实践。 3、国际法在国内的实施。 （三） 、 一般法律原则 （为文明各国所承认者） ： 填补条约法和习惯法的空缺， 处于次要地位。 一般法律原则是指各国国内法、特别是私法中所共有的原则。 （四） 、确定法律原则的补助资料 帮助、确认某项国际法律规范是否存在或解释其含义，其本身不是独立的国际法渊源。 确定法律原则的补助资料的表现形式：1、司法判例。 2、公法学家学说。 3、国际组织的决议性文件。 4、准条约或软法（现阶段以“宣言”形式出现） 。 准条约或软法：又称“非约束性协定”或“事实上协定” ，指在有些场合各方觉得需要制定 某种规则以调整某方面的相互关系， 但是由于实际资料还不足， 或认为不宜 承担硬性的法律义务， 或考虑到便于更多当事方迅速接受等原因， 出现了一 些不规定法律义务， 因而没有法律约束力但又并非无拘束性的比较灵活的国 际协议。 国际法院规约第国际法院规约第 38 条条 一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： （子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 （寅）一般法律原则为文明各国所承认者。 （卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原 则之补助资料者。 二、各项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。 四、国际法的编纂 （一） 、国际法编纂的概念 1、狭义的国际法编纂是指把现有的国际法规则，特别是习惯法规则，加以准确表述和条文 化、系统化。 2、广义的国际法编纂除了指把现有的国际法规则（特别是习惯法规则）加以准确表述和条 文化、系统化，一般还包括修订、补充原有规则或提出新的规则，将它们编成条款草案， 由一个有权确定的机构，通常是外交会议，予以认可，并通过一定程序，形成为国际公 约。 （二） 、国际法编纂的重要意义 1、习惯国际法的形成和发展常常要经过比较长甚至漫长的时间，编纂可以缩短甚至直接完 成这个过程。 2、习惯法规则往往缺乏明确性和精密性，编纂可以弥补习惯法的这一欠缺。 3、习惯法的证明往往不太容易，因而给其适用带来很大不便。 （三） 、国际法编纂的机构 1、联合国大会第六委员会（即法律委员会） 。 2、为了进行专项的编纂工作，联合国有时根据联大决议成立特别委员会。 3、技术性强的国际公约以及国际规则和标准，则由主管的联合国专门机构负责制订。 4、在联合国的主持下还召开了一些外交会议进行编纂和制订国际公约。 （四） 、联合国国际法委员会 1、联合国国际法委员会的主要任务：促进国际法的逐渐发展和编纂。 “国际法的编纂”是指在已经有广泛的各国实践、先例和学说的领域内对国际法规则进行 更精确的制订和系统化。 “国际法的逐渐发展”是指对尚未为国际法所调整的或在各国实践中法律尚未充分发展的 问题拟订公约草案。 2、国际法委员会的工作程序：先就所要编纂的专题内容列出问题清单，提请各国政府提出 意见，收回后经综合研究提出一部分或全部初步条款草案，再发给各国政府征求意见， 如此反复若干次，经委员会三读通过，形成最终草案。经联合国大会认可，并召开外交 会议讨论通过，最终形成公约。 五、国际法效力的根据 （一） 、国际法的效力根据是指国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。 （二） 、国际法效力的根据：各国的共同的承认和接受。 六、国际法与国内法的关系 （一） 、理论上 1、一元论：强调国际法与国内法的共性，同属一元。 国际法与国内法的共性：第一，从主体来看，国际法和国内法所规定的归根结底都是个人 的行为， 唯一不同之处知识， 在国际法上， 这种行为被归属于国家。 第二，从本质来看，不论是国际法还是国内法，法律本质上都是凌 驾于法律主体意志之上的有约束力的命令。 2、二元论：认为国际法与国内法存在于两个完全不同的法律体系，有重大区别，没有共同 适用的场合。 国际法与国内法的区别： （1） 、主体不同：国际法的主体是国家、国际组织，法人、公民在一定程度上有主体资格。 国内法的主体是公民、法人。 （2） 、调整对象不同：国际法的调整对象是国家之间，国家与国际组织之间的关系。 国际法的调整对象是个人之间，个人与国家之间的关系。 （3） 、立法不同：国际法无专门的立法机构。 国内法有专门的立法机关。 （4） 、实施不同：国际法中，面对国际争端，国家一般自愿选择方式。 国内法中，法院有强制管辖权。 （5） 、渊源不同：国际法的渊源是国际社会之内形成的习惯和国际社会成员所缔结的条约。 国内法的渊源是国家境内形成的习惯和立法机关制订的制定法。 （6） 、法律实质不同：国际法是各主权国家之间的法律。 国内法主要是主权者对于受其统治的个人的法律。 总结国际法与国内法的关系： 一元论学者对国内法与国际法同一性的论证， 二元论学者对国内法与国际法的差异性的 论证，两边都有合理之处，就目标条约与国内法的关系而言，条约在各国国内的生效，必须 经过各国的分别同意， 经过国内法上的采纳或转化程序； 而就国际习惯法与国内法的关系而 言，国际习惯法能够构成各国国内法的一部分，无须纳入和转化就可在国内法院自动适用。 所以，国际法与国内法是对立统一的关系。 对立方面： 对立方面表现在两者具有明显区别，相互制约，具体体现在： 一、国际法制约国内法时，国家在制定国内法时要考虑国际法，考虑本国所应承担的国际 义务，不制定或适用违背现实国际法的国内法，否则就产生违反国际法的法律责任，许 多条约和判例表明一个国家不能依其宪法或法律的理由以逃避其依据国际法或国际条 约所承担的义务。 二、由于国际法对国内法的制约，各国在制定国际法或签订国际条约时要“妥为顾及国家主 权”和各国的国内法，时国际法符合主权国家林立的国际社会的现实情况。 统一方面： 二者都是人类社会的法律规范，有着共同的目的，互相配合。 一、国际法配合国内法；对于需要各国合作才能解决的事项，国际法规定了配合各国国际 法的措施。 二、国内法配合国际法；通过国内法来实施国际法，因为国际法只有原则性的规定，只有 国内法的具体的规定才具有实施性或可适用性。 （二） 、实践上 1、国际法如何在国内发生效力 （1） 、国际习惯法的实施：国际习惯法一般自动成为国内法的一部分，无需纳入和转化即 可在国内发生效力。 （2） 、国际条约的实施：在国际法上有效的国际条约，不能自动或直接在国内发生法律效 力，必须要经过批准、接受、核准等法定的程序，表示受条约约束，经过并入或转化 程序才能在该国国内发生效力，作为该国法院裁判依据。 转化：国家必须通过立法机关的立法行为将国际条约的内容制定为国内法才能够在国内实 施。 并入：通过宪法和法律的统一规定将国际条约一般的纳入国内法，在国内直接适用，无需 转化为国内法的形式。 混合：并入和转化两种方式并用，根据条约性质而定。 （3） 、一般法律原则：一般不存在国际法与国内法的冲突问题。 2、与条约在国内的实施有关的国际法原则和规则 （1） 、 条约必须信守原则， 即凡有效之条约对其各当事国有约束力， 必须由各该国善意履行。 （2） 、一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约；国家由义务使其国内法与依国际 法承担的义务相一致、相符合。 （3） 、在遵守有效国际义务的条件下，国家可以决定其履行国际义务的方式方法，因此是 有灵活性的。 （4） 、一国的行为或不行为如构成违背该国的国际义务，包括违背其条约义务，即构成该 国的国际不法行为。一国对其每一国际不法行为应负国际责任。 3、各国关于国际法与国内法关系的实践 （1） 、条约：一、通过国内立法使在国内有效力。 二、条约是国内法的一部分，由国内法的效力，不必经过特别立法程序。 （2） 、习惯法：一、宪法中规定，把工人的习惯国际法规则作为国内法律的组成部分，由 法院加以适用，而不必经过特别的、各案的纳入措施。 二、必须经立法纳入。 4、我国关于国际法与国内法关系的实践 （1） 、直接适用国际条约、国际习惯法 （2） 、根据国际条约规定由立法机关采取必要措施，包括修订、增补，具体做法为修改法 典补充相应条文，制订专门的法律规章，融入我国的单行法律法规。 5、国际法与国内法冲突的处理 （1） 、国际习惯法与国内法发生冲突：一般情况下，习惯法优先，这是由于习惯传统上的 不成文性及弹性决定的， 但当遇到明显不可调和的冲突 （不可调和的冲突仅指任意性 规范，不涉及国际强行法）时，国内法优先。 （2） 、国际条约与国内法发生冲突：各国一般规定，本国无意制定或实施违反国际条约的 国内法，除非这种冲突明显和严重，足以推翻这种推定。 我国规定民商事领域，国际条约优先，国际惯例补缺，声明保留条款除外。 国际惯例补缺：在法律及条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。 七、国际法的基本原则 （一） 、国际法基本原则的特征 1、各国公认。 2、具有普遍性：超过国际法的各个领域的全局性。 3、适用于国际法的一切效力范围。 4、国际法的基础 （二） 、国际法基本原则的内容 1、国家主权平等：国家固有的权利。 主权：对内的最高权。 对外独立自主的权力。 自保权：国防权+自卫权。 2、不干涉内政 判断是否属于内政的标准：本质上是否属于国内管辖。 这种行为是否违反国际强行法。 3、禁止使用武力 例外情形：国家自卫，但不得超过必要限度。 安理会授权。 4、和平解决国际争端 5、民族自决原则 适用条件：殖民地和半殖民地人民。 无主地。 （三） 、中国对国际法的贡献和平共处五项原则 1、互相尊重主权和领土完整 2、互不侵犯 3、互不干涉内政 4、平等互利 5、和平共处 （四） 、 国际法原则宣言 1、禁止非法使用威胁或武力原则 2、和平解决国际争