网络服务提供商侵权责任

1、第 1 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对网络著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对网络著作权的侵犯作者：吴庆瑞律师作者：吴庆瑞律师摘 要 互联网的发展和成熟，不仅诱发了信息交流方式的革命，而且导致许多网络侵权 的发生。网络服务提供商的侵权行为就是现代侵权行为法发展起来的一种特殊的网络侵权 行为，在网络时代如何规范该类侵权行为已成为我国法学面临的一个热点问题。在网络条 件下,确立侵权责任归责原则及侵权责任的完善是切实保护著作权的重要问题，而网络服务 提供商侵权所侵犯的客体主要也是著作权。但对于网络服务提供商侵权的归责原则，我国 学界对此问题尚有争议。网络服务提供商侵权责任认定目的归根到底是平衡和协调两个相 互冲突的权利创作者和网络服务提供商的权利。本文通过对网络服务提供商侵权的 归责归属及责任形式的论述，对网络服务提供商在网络侵权这一法律问题作出初步探讨。关键词 网络服务提供商 归责原则 侵权责任第 2 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯引言知识经济正在全面取代工业文明，信息时代已

2、经悄然来临。网络，像一张无形的大网，把整个世界“一网网尽” ，使时空、距离遁然无形。人们可以在任何时候、任何地方随心所欲地进行联系、沟通、交流，享受网络带来的各种愉悦。它它造就了信息传播史上的奇迹。它打破了人们被动接收信息的传统，使人们可以在自己选定的时间和空间主动获取信息；信息的传播也不再局限于一国之内，人们通过因特网可以自由地在国际间漫游；过去人们常为查找信息东奔西跑，耗费高昂的成本，而利用因特网搜索引擎，大海捞针也变得轻而易举。凭借这些优势，因特网迅速成为公众获取信息的重要渠道。许多人把“自由、开放、资源共享”奉为网络的精神理念，认为网络应该是一个没有枷锁的自由王国，所有的信息都应由公众无偿、自由地使用，著作权不能延伸至网络之中。但在著作权人看来，因特网开辟了作品使用和传播的新途径，其权利领地当然应从传统媒体扩展至网络媒体；不仅如此， “因特网无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性及传播速度的及时性” ，使网络服务提供商侵权案件频发。所以网络作为人类知识创新成果，在为人类带来便捷、迅速、丰富多彩的信息的同时，也对诸多传统领域带来了前所未有的挑战。本文拟就网络服务提供商侵权的

3、相关问题进行阐述，以期有利于对该问题的探讨。一、网络服务提供商侵权责任归责原则的理论纷争网络服务提供商侵权责任归责原则的理论纷争（一）网络服务提供商侵权简介网络内容提供商，Internet content providers，简称为 ICP，是指拥有自己的主页，通过互联网定期或不定期的向上网用户提供信息服务并以此为业的人（网站）。网络内容提供商以创造、采集和传播信息为业，以网络内容建设为本1 。ICP 通常通过选择和编辑加工自己或他人创作的作品.ICP（网络服务提供商）通过选择和编辑加工在未经著作权人许可的情况下转载他人创作的作品，将其登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载2而引起的侵权责任。我国现阶段对于此类案件主要是根据民第 3 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯法通则106 条及关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的有关规定以过错责任为归责原则。但学界对于网络服务提供商的侵权责任应适用什么归责原则，以及对于侵权人应承担什么法律责任等问题至今仍存在争议。（二）关于网络服务提供商权侵

4、权责任归责原则的理论纷争目前,学界有以下三种观点: （1） 过错责任原则。持这种观点的学者认为:第一,依据我国现行的民法通则对于侵权行为的归责原则采用以过错原则为主,以无过错原则为辅的二元归责体系,并且适用于无过错责任和推定过错责任必须符合法律明确规定的特殊情形:它们一般都是高度危险作业或环境污染等情形。网络服务提供商侵权行为并非高度危险行为,没有将其特殊化的必要。有学者认为从技术角度来看,发生在互联网上的任何一次侵权行为,都离不开网络服务提供商提供的网络服务,从理论来说,网络服务提供商对每一次侵权行为都有客观上的参与,具备了追究其责任的客观要件,所缺的只是主观要件,即适用过错原则来追究其侵权责任。同时,网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站,吸引更多的访问量,以获得更多的广告收入,要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核,对每个使用者的行为都进行监督,在实践中是根本行不通的。此外,网络服务提供商的合法权益也应受到保护,所以仍应考察其主观意识状态,适用过错原则。第二,因特网在我国仍处于发展时期,是构建信息高速公路的重要基石。交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在,若对网络信息

5、的使用采取严格限制,仅以造成损害的客观事实作为依据,而对行为人的主观心理状态是否应受到非难完全不予考虑,势必会“束缚”行为人的手脚,造成阻碍网络发展的严重后果;第三,适用过错原则符合对于网络服务提供商侵权行为归责的目的,不仅仅是要补偿受害人的损失,更重要的是惩罚教育侵权人,向社会表明立法对著作权保护的立场。 第 4 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯（2）无过错责任原则。其理由如下:第一,网络著作权是一种无体财产,它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式,向他人宣示自己的权利,从而达到公示的效果,能积极的排除第三人的侵扰,而只能等到侵权行为发生后,以被动的方式加以保护。也正因为如此,西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权” 。由于有体财产的权利人可以实施积极的保护,一般情况下,侵权人多以强行侵夺或毁损等较为明显、直观的方式来实施,而基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制,使著作权很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下,连确定侵权行为人的身份都实属不易,要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了;第二,不可因

6、为网络是新生事物,对其采取保护的态度,就对网络侵权也采取“宽容”的态度,这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头,反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。即“是对为未经许可人着想太多,而为权利人着想太少” 。有的学者认为著作权人利益的切实保护且由于著作权人与网络服务提供商的社会力量悬殊,信息不对称,法律应向弱者倾斜,使二者力量得到平衡,则应采取无过错归责原则。 （3）过错推定原则。理由有二:首先既保证被告有充分的辩解机会,又适当减轻了著作权人的举证责任。其次,行为人在使用他人作品之前已尽到正常注意之义务的前提下,可以不追究其责任,甚合民法的精神。 二、网络服务提供商归责形式、认定二、网络服务提供商归责形式、认定（一）.网络服务提供商版权侵权归责形式关于知识产权侵权归责原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则3。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征看，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权必须依第 5 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著

7、作权的侵犯靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不至于把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领域划定无过错责任范围是有必要的。然而，从我国现行法律规定看，对版权侵权实行无过错责任原则却缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的版权侵权行为在内的各种侵害版权的行为适用的是过错责任原则，尽管在版权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的版权侵权行为承担责任上实行的仍然是过错责任原则。甚至可以说，网络服务提供商对于他人利用其网络或系统从事版权侵权行为承担过错责任，也已成为一种趋势，其原因就在于：在网路环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用网络服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为网络服务提供商一

8、般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网巾传输的信息。对网络服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲版权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行版权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡，版权法既要保障版权的私人收益，也提供智力创作者一定的激励，同时也力图使其收益与社会收益相当，以免导致社会损失的扩大，不利于新知识在网络信息社会的普及与利用。实行无过错责任原则尽管有利于强化对版权人利益保护，但对网络服务提供商而言，由于其对网上信息的控制手段和控制能力都有限，令其承担无过错责任会大大加大其责任风险，最终会妨碍因特网事业的健康发展，这反过来又会影响到版权人在网络空间利蔬的实现。就我国而言。在界定网络服务提供商版权侵权责任上实行过错责任，这点也不应有例外。第 6 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯（二）.网络服务提供商承担版权侵权责任的认定上面已经阐述了网络服务提供商承担版权侵权责任实行过错贲任原则。也就说，行为人主观上有过错是承担版权授权责任的要件。如何准确地界定网络服务提供商的“过错” ，与该网络服务提

9、供商是否履行了“注意义务”相关。一般地说，网络服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除网络服务提供商主动发现其系统或网络中存在版权侵杈行为以外，版权人设法使网络服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。版权人向网络服务提供商发出指示侵权的通知，意味着网络服务提供商“知情” 。如果网络服务提供商不予理睬，放任版权侵权在其系统或网络中的继续，该网络服务提供商就难逃过错之虞。除了“过错”要件外，网络服务提供商承担版权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的版权侵权中该网络服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定网络服务提供商在某一特定的版权侵权中所处的地位也是很重要的。四、过错责任适应我国的现况四、过错责任适应我国的现况我国侵权法中占据主导地位，在确定网络内容提供商的侵权责任归责原则时，应当适用过错责任原则。（一） 、从我国网络产业的发展状况来看，采用过错责任原则具有合理性。任何一种新兴产业的发展都会经历一段坎坷和艰难的过程，政府以及国家颁布的政策和法令都应当给予新兴的产业一定的支持，特别是网络产业。美国的网络产业最初实在政府的长期资助下发展起来的，以非盈利方式运行了 20 多年，从 1995 年开始，政府的支持开始递减，直至 1999 年才创造了利润。4我国的网络产业起步较晚，发展基础比较薄弱，还无法像欧美等发达国家那样，独立自主。为了我国网络产业的发展，要么政府给予一定的财政支持，要么政第 7 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯策和法令给予相当的保护。在网络发展的初期，实行非盈利服务，可以不需要政府的资助，但在政策上应当给予绝对的支持，5应当适当放宽网络内容提供商的责任限制，要求其承担过错责任。 （二） 、从我国和美国的现行立法来看，过错责任原则应是认定从业者承担侵权责任与否的一般原则。2003 年 12 月 23 日最高人民法院修改颁布了关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 ，根据该解释第 5 条和第 6 条的规定：如果网络内容提供商明知信息源提供者通过网络实施侵犯他人权利的行为时，应与该信息源提供者承担共同

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