论创业投资和有限合伙基金

1、关键词关键词: : 风险投资/有限合伙/康孟达 内容提要内容提要: : 风险投资作为一种新型的融资形式,在中国已有 20 多年的历史,但我国立法 还未对风险投资进行法律规范,理论上也没有对风险投资的法律属性进行界定。风险投 资的法律属性是民事主体的权利能力和行为能力的一种表现。如何实现风险投资效益 的最大化,经验表明必须寻求合适的法律组织形式。风险投资与有限合伙是一对天然伴 侣。 一、风险投资的法律属性一、风险投资的法律属性风险投资最初兴起于美国,并获得了巨大成功。中国引进风险投资的概念,是在 1998 年民建中央主席成思危先生提交的关于尽快发展中国风险投资事业的提案,才使风险投资概念走进千家万户。早在 20 世纪 80 年代,中国就发展了风险投资公司。目前我国创业投资基金及其管理公司已有 40 余家。国内的一些风险投资公司（如北京烽森新技术公司、青海庆泰信托投资有限责任公司风险投资部、重庆科技风险投资有限公司等）都已建立了比较科学的投资业务程序。在投资项目的选择、投资风险的分散等方面皆有成功的操作,并推出了具有公司自身特色的“风险投资基金申请办法”。从中国的现实状况可以看出,风险投资

2、的实践已经走在理论研究的前头。从法律角度分析,究竟什么是风险投资,其法律属性是什么,尚无定论。不能确定其法律属性,法律就无从对其进行调整。因此,我们需要对风险投资的法律属性进行研究,以便在法律上确立适合于风险投资的组织形式和制度框架。何谓风险投资（Venture Capital） ,它在法律上本无确切含义。投资就有风险,天经地义,尽人皆知。但当美国把风险投资作为一种企业的投资融资方式,并赋予了特殊的运营机制时,其含义便被特定化了。根据美国全美投资协会的定义,风险投资是由职业金融家投入新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本。i根据1966 年世界经合组织科技创新委员会发表的一份风险投资与创新的研究报告,风险投资被定义为“一种向极具发展潜力的新建企业或中小企业提供股权资本的投资行为”。国内学者认为,风险投资是指投资人把风险资本投向刚刚成立或快速成长的未上市新兴企业（主要是高科技中小型企业） ,在承担很大风险的基础上,为融资人提供长期股权投资和增值服务,培育企业快速成长,数年后（至少 35 年）再通过上市、兼并或其它股权转让方式撤出投资,取得高额投资回报的一种投资方式。ii

3、尽管在概念的表述上有所不同,但总结起来,风险投资基本具有以下特点:1.风险投资是一种特殊的投资金融活动,也可以说是集融资、企业管理、科技与市场开发等诸多因素于一体的综合性金融活动。其方式主要是股权性投资。2.风险投资的目的不在于不断地获取红利和利息,而在于高投资对象的市场评价达到较高水平时,通过股权转让活动,一次性地为投资者带来尽可能大的市场回报。3.风险投资比金融贷款投资周期长, 一般是 37 年。4.风险投资公司除资金投入外,还向投资对象提供企业管理方面的咨询和帮助。5.投资者通过投资结束时的股权转让活动获取投资回报。综上所述,可以明确风险投资的法律属性,即它是市场主体的一种经营方式,属于民事主体权利能力和行为能力的范畴。市场主体从事风险投资活动,突出了市场决定功能,增加了融资渠道,强化了投资者之间的竞争。风险投资的本质是为了分散风险,主要分散的是高新技术成果转化过程中的风险,是实现风险社会化承担的机制。在某种程度上,风险投资也是政府和民间资本融合的产物,在这个融合过程中,政府通过补贴、税收优惠等方式的介入,体现政府的产业政策意图,指导企业发展方向。iii二、有限合伙的结构要素二、

4、有限合伙的结构要素有限合伙是相对于普通合伙而言的一种合伙形态,是指合伙人根据合伙契约或章程组成的,由一方当事人向另一方当事人的生产经营活动投资而不参加实际的经营活动,分享营业利益,并以出资额为限承担亏损的合伙。iv出资的一方称为有限合伙人,负责生产经营的一方称为普通合伙人或出名营业人。中国民法通则第 30 条为“个人合伙”所下的定义中并不包含“有限合伙”的内容。最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见第 46 条规定:“公民不参与合伙的经营活动,但约定参加盈余利润分成的,视为合伙人。”这条规定尽管刻画了有限合伙的外部特征,但它仍未触及有限合伙的本质内容,因为该解释中“不参与经营活动的人”,被“视为”的合伙人,仍同从事经营活动的合伙人一样负担连带无限责任。尽管如此,为适应现实经济生活的要求,学者们一致建议在中国将来的民事立法中,应当肯定和确认有限合伙制度。v于是, 2000 年 12 月,北京市第十一届人大常委会通过的中关村科技园区条例（以下简称条例）中原则性地规定了有限合伙制度。该条例第 25 条规定:“风险投资机构可以采取有限合伙的形式。”然而,究竟什么是有限合伙,中国法律包括地方

5、性法规并没有具体规定。在此,本文认为有必要对有限合伙的基本构成要素进行如下界定:1.有限合伙是一种组织形式。与公司、个体户、私营企业一样,在法律上纳入市场主体管理。2.有限合伙组织不同于普通合伙,其组织成员中至少有一名成员对外要承担有限责任或者无限责任。3.有限合伙成员对利益的分享则是依约定的比例,不能按投资比例。4.有限合伙成员不参与合伙事业的经营管理。有限合伙成员与合伙组织的关系实质上是一种投资关系,他不能直接参与合伙事业的经营管理。之所以不参与合伙经营,是由其有限责任的承担方式决定的。有的国家规定:如果有限合伙人直接参与了合伙事业的经营管理,则该合伙人便转为无限合伙人。5.有限合伙人为隐名合伙人。有限合伙人在合伙组织中对外不能显现出来。在合伙事业中,原则上任何出名合伙人均可以合伙的名义对外代表合伙进行活动,若有限合伙人为出名合伙人的话,则可能使交易对方产生误解而与该有限合伙人进行交易,这样不仅有损于交易安全,对其他合伙人的利益亦可能是一种损害。在某种程度上该合伙人出名与否便是该合伙人是否参与经营管理的“公示方式”,因此很多国家均规定:如果有限合伙人显名,则转化为无限合伙人。6.有

6、限合伙人的出资所有权转归显名合伙人（无限合伙人） 。有限合伙人作为对合伙的投资,其财产所有权必须转归显名合伙人,不再有权支配该财产,有限合伙人仅可就该财产按一定比例分享收益,并须就该财产对合伙债务承担责任,合伙关系终了时,有限合伙人可请求返还该财产或可依一定比例取得一定财产。7.有限合伙人不得以劳务、技术等非财产性资源出资。三、风险投资的最佳组织形式三、风险投资的最佳组织形式有限合伙有限合伙风险投资作为一种经营方式,要充分实现其权利能力和行为能力,必须寻找适合其运作的组织形式。组织形式是民法规定的市场经济主体的运行方式,不同的组织形式,其经营者和投资人享有不同的法律权利,承担不同的法律义务。在民法中,民事主体的组织形式有多种,如股份公司、有限责任公司、两合公司、无限责任公司、普通合伙、有限合伙、独资企业等。不同经济主体,根据其经营范围、经营方式、经营的组织结构可以选择适合于经营的组织形式。其中,有限合伙是法律为适应高风险投资的需要而设计的组织形式,在高新技术转化为生产力的市场经济法律制度供给中,迎合了风险投资的高风险性和现代投资的风险分配性,自然被风险投资者所青睐,同时,立法者为了使设

7、计的制度更有效地服务于市场,不断对有限合伙制度进行修改,以至于使两者结合得更加完美。美国 1985 年颁布的有限合伙法和美国发达的风险投资被认为是两者成功结合的一个典范。风险投资之所以选择有限合伙,是因为有限合伙自产生时开始,就迎合了风险投资的特点。反之,有限合伙制度也因为风险投资的要求而变得更加健全和完美。（一）从有限合伙的产生来看,它能够很好地调整风险投资所产生的法律关系作为有限合伙前身的康孟达（Commenda）组织,最早是一种商事契约,是航海者与资本家进行合作的一种商业合伙形式。这种组织形式出现的缘由在于当时航海冒险事业颇为兴盛,航海冒险家一般是资产不多之人,而拥有大量资产的资本家又不愿以自己的所有财产去从事这种高风险的事业,但这种高风险的事业带来的高收益对资本家又很具吸引力。再加之,中世纪的教会法禁止利息和高利贷,从而促使资本家和冒险家积极寻求合作,不仅能够规避法律,而且还可以给资本家带来收益。于是,资本家与冒险家签订“康孟达契约”。根据康孟达契约,由资本家出资,由航海冒险者贩售货物于海外,盈利按一定的比例分配；亏损时,航海者负无限责任,而资本家仅以其出资额为限负有限责任。后

8、来,根据康孟达契约又形成了康孟达组织。在康孟达组织中,投资人承担有限责任,经营者承担无限责任。经营者尽管承担无限责任,但他并不投入财产,只以劳务出资。就现代高新技术产业而言,技术拥有者是以智力型劳务进行投资的,他拥有的也仅仅是技术非资金,要把技术转化为资金,必须附载于特定的组织形式,投资者要减少自己的投资风险,必然要寻求能够符合自己要求的组织形式。在风险投资企业中,投资人有资金,但又不愿承担高新技术带来的风险,选择有限合伙的形式,投资人既可以承担有限责任,具有法人投资的优点,避免无限责任的缺点； 又可以抽回资金,具有法人所没有的优势,这种风险小收益大的有限合伙组织形式,自然成为风险投资者的首选。（二）有限合伙设立的灵活性和多样化的组织形态决定其与风险投资具有契合性在有限合伙发展过程中,曾出现过与有限合伙相类似的一种组织形式两合公司。然而,两合公司发展到今天,数量很少甚至有些国家根本不承认,其原因就在于公司的设立及治理结构太复杂。相对而言,合伙的设立及结构极为简化。从美国有限合伙法提交的证书就可以看出,有限合伙的设立及其内部管理极为简单,只需向州机关提交相关文件即可,具体运作一般按合伙协

9、议进行,灵活性也很强。更为关键的是人们向企业投资的决定,在很大程度上是取决于税收问题,有限合伙恰恰具有公司所不可比拟的纳税上的优势。合伙本身不缴纳企业所得税,由合伙人缴纳所得税。因此,有限合伙结合了合伙的纳税优势和公司有限责任的特色,使其成为投资者最理想的组织形式。合伙虽然是一种古老的组织形式,但它始终随着时代的脚步前进,从普通合伙到有限合伙,合伙跨越了合伙人从无限责任至有限责任的屏障；从民事合伙至商事合伙,合伙更适应了主体稳定性的需要。在当今,随着经济和科技的发展,为了使商业成本最大限度地降低,合伙体现出多样化的形态以适应人们建立商业多样化的需求。vi（三）现代有限合伙的效益理念,符合风险投资所追求的目标就这一点,可以通过美国的有限合伙立法证明。在 1822 年纽约州出现有限合伙立法,随后各州很快跟进,都以纽约州立法为模式。当时立法的动机是为了避免投资者个人仅仅因为分享利润而对第三人承担责任。故允许其进行对公众没有损害的贸易投资。一般来说,只要债权人没有理由相信该人对合伙债务承担责任,那么公共政策就不要求该资金提供者承担合伙债务；对企业债务负有责任的人即普通合伙人应当被允许向其他对企业有所有权的人即有限合伙人获得资本金,只要这些出资者对企业资产不构成与债权人的竞争即可。风险投资需要的是资金来源,有限合伙只以出资承担责任,却能获得企业利润分配,普通合伙人的无限责任又促使他们对企业具有高度责任感,这些优势都是公司、普通合伙和独资企业所不具备的。（四）从企业设立及内在运作机制看,有限合伙可以说是风险投资的最佳伴侣风险投资的高风险性必然要求法律最好不要为风险投资企业的设立设置太多的程序,导致设立成本过高,不能吸引投资。通过有限合伙协议设立,不仅程序灵活简单,而且当事人可以通过协议约定出资形式。尤其是风险投资中的技术成分较大,如何确定技术在投资中的比例也存在许多问题。如果设立公司,无论是技术出资人还是资金出资,都必须考虑公司法中若干强制性规定。如果采用有限合伙的形式则可以避免,这些程序以及设立成本皆可避免。有限合伙的内部管理则根据合伙协议或合伙章程进行活动。有限合伙协议是有限合伙成立的基础,协议反映了合伙人的真实意思,更多地体现了有限合伙的任意性和灵活性。以上分析表明,风险投资这一经营方式找到

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