《劳动合同法》的若干问题(综合稿)

1、劳动法的若干问题,主讲人：张中植,以案说法,有一丑女始终嫁不出去，希望被拐,一天夜晚终于梦想成真，被人绑架，天亮后绑匪嫌她太丑，将其送回原处，此女坚决不下车，绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说：走，车不要了！ 问： 1、绑匪构成绑架罪还是拐卖妇女儿童罪？属于犯罪中止、既遂、还是未遂？ 2、绑匪把车钥匙扔给丑女行为是否构成赠与？ 3、丑女能否合法取得该车辆的所有权？ 4、若绑匪抛弃车辆而去，丑女能否通过先占的方式取得车辆所有权？ 5、若丑女说：你不娶我，我就要你的车，绑匪迫于压力，将车交给丑女，丑女是否构成犯罪？是属于抢劫罪、敲诈勒索罪，又或其他？,以题说法,司法考试考试题题：还差1天14岁的伊一教唆15岁的窦二帮助16岁张三到李四家里去偷吴五的苹果机结果看见刘六躺在床上碎觉于是上床亲了半天才发现是刘六的男盆友戚七,一怒之下用枕头闷死后带走吴五的苹果机出门时被警察看到暴力抗捕被抓后发现这苹果机是玩具模型机吖请问构成神马罪名？,今年最复杂的国际私法问题附答案版:,一个伊朗人用意大利护照在泰国通过中国南航网站买了马航往北京的票准备偷渡去德国最后消失在越南上空！应该适用哪国法律？！北京大学法学院郭

2、瑜老师解答如下：意大利护照是假的，排除；德国想去还未实行，排除。运输合同承运人和实际承运人所在国，出发地和目的地所在国都是蒙特利尔公约参加国，运输合同纠纷适用该公约。根据该公约，旅客主要永久居所地伊朗，目的地中国，承运人和实际承运人主营业地中国、马国，订立合同的营业地泰国（不考虑网络问题）都有管辖权，由原告选择。另外如果告波音公司，美国法院也可长臂管辖。另：如果查明失事地点确为越南，由越南作为事故调查负责方。否则由飞机登记国马国负责。,一、为什么要学点法律,1、社会转型的需要（由熟人圈子向陌生人社会转变）2、我国法律现状（法制向法治转变）3、自我保护的需要(维权意识“辛普森杀妻案”、“威廉一世与老磨坊” 、自身素养、法律思维“美国律师的思维”),（二）我国法律教育的现状,1、国民的法律意识（朱镕基的人格担保、律师的尴尬、注会师的应聘、交通规则）2、学校和社会法律普及3、独立董事（搞经济的不懂法律，搞法律的看不懂财务报表）,人生的三个阶段,1、看山是山，看水是水。初识世界，内心纯洁，眼睛里看见什么就是什么。（皇帝的新装）2、看山不是山，看水不是水。涉世渐深，发现这个世界一片混沌，黑白颠倒

3、，是非混淆，看山感慨，看水叹息。3、看山还是山，看水还是水。饱经沧桑，开悟生慧，便可“任他红尘滚滚，我自清风明月”。,人生的三个境界,1、为赋新诗强说愁，独上层楼，望断天涯路；2、为伊消得人憔悴，衣带渐宽终不悔；3、众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。,危机意识,1、大一是包子，大二是馒头，大三是油条，大四是老油条2、大一是彷徨，大二是呐喊，大三是朝花夕拾，大四是伤逝3、二十岁在学堂，三十岁精力最旺，四十岁年富力强，五十岁混混官场，六十岁退休下岗，七十岁打打麻将，八十岁晒晒太阳，九十岁躺在床上，一百岁挂在墙上；4、二十弱冠，三十而立，四十不惑，五十知天命，六十耳顺，七十随心所欲而不逾矩！,（三）法律与理性,经济学的人性假设：理性经济人理性就像是月光，明亮却毫无温暖学法律的人都是有理性的人,法律成本控制。当时拿破仑也想和约瑟芬离婚，就重新修订法国民法典允许离婚。结果有三分之一的法国人离婚了。,（四）法律与语言,案例在一则著名的民间借贷纠纷案中，欠款人在原来写着“借到人民币陆万圆”的欠条上写了“还欠款贰万圆”。出借人后起诉要求欠款人还款四万圆，因为欠款人已“还（huan）欠款”

4、贰万圆。欠款人应诉称只欠款贰万圆，因为借条上明明写着“还（hai）欠款”贰万圆。 案例“小心地滑”,（五）法律与数学,引例优帝法学汇编上有一则著名案例：罗马城邦一商人立书立遗嘱：“吾知行将死亡。吾妻已怀孕，不知所生者为男或女。特就吾之财产为如下处分：若吾妻所生为男孩，则吾子得23，吾妻得13；若所生为女孩，则吾妻得23，吾女得13。”某人死后，其妻生双胞胎，一男一女。如何分配财产？,爱情与数学,男孩喜欢上了女孩，他向她表白，女孩拒绝了，她说：我整整比你大一岁。男孩说：我1个月时，你13个月。你是我的13倍。我2个月时，你14个月。你是我的7倍。我一岁时，你两岁，你是我的两倍。只要你愿意和我永远在一起，我们总在慢慢接近。多美好的故事，居然被数学老师用来讲极限。,（六）法律与逻辑,引例希腊法学家Protagoras曾招收一贫困、聪慧的门徒，未收学费，约定该生学业完成后，于赢得第一个法律案件时，应支付一定金额作为报酬。该生毕业多时，未承办案件。法学家Protagoras提起诉讼，请求支付一定的报酬。法庭上，学生答辩曰：“若我赢得此案，依判决自不需支付报酬。若我输此案，依契约亦不必支付。即无论

5、输赢，我均不必付款”Protagoras则谓：“若我赢此案，依判决被告自应付款；反之，我若输此案，则此为被告所赢第一案，应依约支付。即无论输赢，吾应获付款。”,（七）法律与伦理道德,欧洲有个妇女身患一种特殊的癌症，生命垂危。医生认为，有一种药也许救得了她。这种药是本城一名药剂师最近发现的一种镭剂。该药造价昂贵，药剂师还以10倍于成本的价格出售。他花200美元买镭，而一小剂药却索价2000美元。这位身患绝症的妇女的丈夫叫海因兹，他向每个相识的人借钱，但它只能筹到大约1000美元，只是药价的一半。海因兹告诉药剂师他的妻子快要死了，并且请求药剂师便宜一点把要卖给他，或者允许他以后再付钱。可是，这位药剂师说：“不行，我发明这种药，我要靠它来赚钱。”海因兹绝望了，想闯进那人的药店，为妻子偷药。,绪论,一、劳动法的社会法属性工业革命的产物介于功法和私法社会法的含义,绪论,二、劳动法的功能和价值有利于保证公民的基本人权有利于维护社会主义市场经济秩序有利于促进社会的和谐稳定,绪论,三、劳动法的研究方法规范分析的方法实证分析的方法价值分析的方法比较分析的方法,四、劳动法的本位思想,本位思想是权利义务观念

6、的重心所在，是由法律所体现的利益所决定的。 正是这种本位思想构成一个法律部门区别于另外一个法律部门的主要标志。 从法律思想和法律制度的演变来看，存在着国家本位、个人本位、社会本位。与三种本位思想相对应，在法律结构上存在着一元法律结构、二元法律结构和三元法律结构。,一元法律结构，这是一种以国家为本位构建的法律制度， 即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构； 二元的法律结构是以公法与私法的区分为特征的法律结构；三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。 劳动法作为社会法的一部分，兼有公法和私法的性质。,第一章 劳动法的基础理论,第一节 劳动法概述一、劳动法产生的社会背景1802年英国学徒健康和道德法标志着劳动法的诞生；（一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提（二）身份解放：实质平等的需求（三）工业革命：社会关系的转变（四）劳动社会化的法律调整：劳动法的产生,二、劳动法的概念和调整对象（一）劳动法的概念1、劳动法劳动（1）劳动法中的劳动具有从属性；（2）劳动法中的劳动具有契约性；（3）劳动法中的劳动具有职业性；（4）劳动法中的劳动具有有偿性。,2、劳动法的概念劳动法是调整劳动关

7、系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的综合。,（二）劳动法的调整对象1、劳动关系（1）人身性和财产性的兼容（2）从属性和平等性的兼容2、其他社会关系（1）劳动行政关系；（2）社会保险关系（3）劳动市场服务关系（4）劳动团体关系（5）劳动争议处理关系,在自然经济的条件下， 劳动力与劳动者在自然状态上和经济状态上都是完全统一的，商品经济是伴随着劳动力与劳动者在经济状态上的分离而发展起来的， 劳动法是适应这种分离而产生的。,它是要解决商品经济发展过程中暴露出来的那种劳动力与劳动者在经济上分离（形成财产关系）而在自然状态上又是统一的（形成人身关系）的矛盾；这种矛盾使劳动关系建立时是平等关系，而建立后却转化为隶属关系， 产生了内在不平衡。而劳动法的作用正是在于通过倾斜立法来解决这种矛盾， 不仅把劳动力当作个别劳动力，而且作为企业的劳动力、社会劳动力来加以关注， 以克服这种内在的不平衡。,公、私法溶合产生劳动法,罗马法学家以法律保护的利益的不同为标准来区分公、私法。 公法与私法有着不同的调整对象和调整方法。私法与公法的相互溶合， 出现了兼具私法和公法因素的社会法，并成为第三法域。社会法

8、是国家借以实现既定社会政策、经济政策的法律手段，是社会、经济政策的法律化。,社会法形成的途径主要有私法公法化和公法私法化， 通过公法与私法渗透与交融，形成兼具两者特点的法域。就西方社会经济发展而言，劳动法的产生过程主要是私法公法化的过程； 我国则主要是公法私法化的过程。,中华人民共和国劳动法,1994年7月5日八届八次全国人大常委会上以121票赞成，1票反对，3票弃权，1人未按表决器的表决结果得以通过 。1995年1月1日实施,中华人民共和国劳动合同法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。修改方案于2012年12月28日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。新增最大的亮点，就是明确规定了“临时工”享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利，并赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。,劳动合同法的若干问题,主讲人：张中植,内容要目,立法目的劳动关系和劳动合同的一般理解劳动合同法与劳动法的关系劳动合同法的体系劳动合同法的适用范围劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系劳动规

9、章制度劳动关系的建立与确立劳动合同的内容（条款）,缔约告知义务劳动合同短期化试用期服务期竞业限制无效劳动合同劳动合同解除概述劳动合同解除和终止的经济补偿劳动派遣涉承包劳动关系,立法目的保护劳动者合法权益,（一）劳动法的利益结构,社会公益,劳方利益,资方利益,个体利益不同群体利益整体利益,个体利益不同群体利益整体利益,立法目的保护劳动者合法权益,（二）劳动法和劳动合同法的表述劳动法第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。劳动合同法第1条，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。“单保护表述”的含义，偏重保护劳动者（像保护劳动者倾斜），既保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。“双保护表述”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。偏重保护劳动者的原因，在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。,立法目的保护劳动者合法权益,（三）保护劳动者与保护用人单位的关系保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币的两个面。”劳动者 劳动力资源载体 经济资源 利润资源 利润最大化对立与统一偏重保护劳动者的度 以能增进社会公益与否为判断标准,在现代科技条件下，劳动力资源的利润贡献率越来越高,提高用工成本,减少利润,扩大人力资本,增加利润,保护劳动者,立法目的保护劳动者合法权益,（四）保护劳动者与增进社会公益的关系劳动者保护与投资环境劳动者保护与人力资源制度竞争劳动者保护与“流动性过剩”危机,内需不足（产能过剩）,依赖出口,低价竞销,利润低下,劳动收入增长缓慢,提高劳动收入，打破恶性循环,“流动性过剩”：既是新型经济危机，也会导致社会危机。,劳动关系和劳动合同的一般理解（一）劳动关系的定义和内涵要点,

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