2017年司法考试理论法讲义笔记

1、法 理 学第一章 法的本体第一节 法的概念法的概念的争议，A 实证主义，1 分析主义法学（权威性制定，立法对象），2 法社会学或法现实主义（社会实效，遵守的效果）；B 非实证主义包括 1 自然法（内容正确性，符合道德），2 第三条道路（最严格的法概念）C 马克思主义，前提区分法的现象与本质。分为：1 国家性（正式性 /官方性，依靠公权力制定、实现，体现国家意志），2 阶级性（统治阶级集体意志），3 物质制约性（物质生活条件制约）国法及外延，国法是国家现行有效的法（国家的法律），范围大于国家法。包括成文法，判例法，不成文法，教会法等。法的特征，1 调整行为的社会规范（不针对思想，针对人与人，区别于技术规范和自然法则），2 由公权力制定或认可，3 具有普遍性（范围内普遍有效，平等，一致性），4 内容为权利义务，5 国家强制力保证，6 可诉（遵守程序）。法的作用，1 指（指引自己，个别 /一般，确定/ 选择），2 评（他人），3 教（法实施后对一般人），4 预（未来），5 强。特征，1 局限性（以社会为基础，受其他社会规范，范围深度有限，自身条件），2 三领域（社会经济、政治、思想文化），3

2、 两方向（政治职能阶级统治，社会职能执行社会公共事务）第二节 法的价值含义，主客体关系，正面意义，兼具实然与应然。种类，1 自由（最高最优先，真正的法律），2 秩序（重形式，其他价值的基础），3 正义（基本标准，公平，良法恶法）。4 效率，5 利益。价值冲突及解决，1 价值位阶（牺牲低位阶），2 个案平衡（具体问题具体分析），3 比例（牺牲不能过度，手段目的平衡）第三节 法的要素要素的内容：A 法律规则（具体规定），B 法律原则 C 法律概念法律规则的逻辑结构（假定条件，行为模式，法律后果），与语言，书面/口头/肢体语言，与法律条文，1 规范性条文，规定法律规则或原则； 2 非规范性，规定法律技术内容，不直接作用于人。种类：1 内容分，授权性，义务性 命令性、禁止性 ，2 确定性程度分，确定性、委任性委任主体 、准用性准用文件，3 限定范围分，强行性、任意性可私了B 法律原则，种类，1 公理性 世界通用与政策性 地域性，2 基本与具体，3 实体性与程序性规则与原则的区别，规则（明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用），原则（关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法

3、律中）。法律原则适用条件，1 穷尽规则、 2 个案正义、3 更强理由。权利与义务，1 基本（宪法规定）与普通（普通法律规定），2 绝对（对不特定主体）与相对（特定主体），3 个人/国家/集体。权利义务关系，结构上紧密联系不可分割，数量相等，产生和发展相对一致，价值上代表了不同的法律精神。等级特权社会（强调义务），民主法治社会（重视权利，义务为保障权利）。第四节 法的渊源含义，为法律决定大前提的规范或准则，正式（明文规定具法律效力）/非正式（不明文规定但具法律说服力）。中国法的正式渊源，1 宪法（ 54 年一届人大一次会议），2 法律（基本法全国人大，非基本法人大常，具有规范性的决议/决定/ 规定/办法），3 行政法规（国务院，条例规定办法），4 地方性法规（省/市人大及常，县乡不行），5 民族自治法规（人大不是常委），6 经济特区法，7 特别行政区法，8 国际条约惯例（我国参加和批准的才是）正式的法的渊源的效力原则，制定主体，适用范围，制定时间。冲突解决：1 宪法至上、2 法律高于法规、3 法规高于规章、4 行政法规高于地方性法规。同一位阶，1 全国优先、2 特别法优先、3 实体法优先

4、、4 国际法优先、5 省级高于市级。交叉时：地方法与部门规章冲突，向国务院提出，适用地方性法规；若决定适用规章的则还要常委会裁决。非正式渊源，习惯、判例、政策。仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。第五节 法律部门与法律体系法律部门，以调整对象为主，调整方法为辅。公法私法社会法。法律体系，部门法体系，不包括国际法。第六节 法的效力法的效力即法的约束力，来自于法律、道德、社会。效力范围，规范性法律文件（不特定主体反复适用），非规范性法律文件（特定主体）规范性法律文件的法的效力分为：1 对人（a 属人、b 属地、 c 保护主义、d 前三者结合），2 空间（适用于本国驻外使馆，船舶、飞机）。第七节 法律关系法律规范社会事实（有法律意义的社会关系） 法律关系概念，法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。特征，根据法律规范建立的社会关系（具有合法性，体现国家意志），破坏法律关系即违背国家意志，特定法律关系主体间的权利和义务。种类，第一类（善恶） 调整性合法、保护性违法第二类（地位） 纵向隶属、横向平权第三类（方向） 单向、双向、多向第四类（独立性） 第一性主、第二性从a 主体，公民

5、，机构和组织，国家。权利能力（权利义务能力，资格）和行为能力（取得权利和履行义务的能力）。b 内容，法律权利和义务。c 客体，权利和义务所指向的对象。物、人身、精神产品、行为结果。产生/变更/消灭的条件：1 法律规范，2 法律事实（a 法律行为以当事人意志 ，b 法律事件不以当事人意志）第八节 法律责任（违法、违约的不利法律后果）竞合，主体为同一法律主体，实施一个行为，符合两个或以上法律责任构成要件，责任间相互冲突。归责与免责，合法公正有效合理。免责条件，1 时效，2 不诉及协议免责，受害人不向法院追究加害人责任，或在法律范围内协商同意，则免除加害人责任。3 自首立功，4 履行不能。第二章 法的运行第一节 宏观立法，社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法体制，1 国家立法权、2 地方立法权、3 行政立法权、4 授权立法权。我国是一元性（单一制国家）多层次。立法原则，1 合法合宪、2 实事求是、3 民主立法、4 原则与灵活结合。立法程序，1 提出、2 审议、3 表决和 4 通过、5 公布（人大常公报）。二、法的实施（1 执法、2 司法、3 守法、4 法律监督，不包括立法）法的实现，

6、法的要求在社会生活中被转化为现实。司法与执法，司法（司法公职人员，只处理纠纷案件，程序严格，被动审案），执法（国家行政机关不限于司法公职，社会全面管理，程序不严格，主动处理）守法，全体人民。消极（不违法），积极（积极主动行使自己权利，实施法律）法律监督，主体广泛，客体不限，内容是客体行为的合法性，规则包括实体规则和程序规则。1 国家法律监督，国家机关，核心地位，依法律程序以国家名义有国家强制力。2 社会法律监督，中纪委、政协、党、社会组织、公民、新闻舆论。第二节 法的微观运行合理的法律决定：法律决定具有 1 可预测性（避免武断和恣意）2 正当性（法律决定达到正当性标准）3 可预测性先于正当性。步骤，小前提（案件事实）+大前提（法律规范） 法律决定或裁决。法律解释受到解释学循环和前理解的影响和制约。证成，给一个决定提供充足理由的活动或过程。1 内部证成，法律决定按照一定的推理规则从前提中推导出来；2 外部证成，对决定所依赖的前提的证成。3 外部证成必然包含内部证成。4 外部证成与案件事实无关。法律推理，1 演绎（大前提小前提）、2 归纳（个别到一般）、3 类比（同案同判）、4 设证（根据

7、结论推原因）法律解释，对象特定（制度性法律，制定法、判例协议，习惯法），与具体案件密切相关，具有实践性和目的性。解释种类，正式解释（立法、司法、行政）、非正式解释解释方法，1 文义、2 体系、3 立法者目的（不是当事人目的）、4 历史、5 比较、6 客观目的一元多级，（多级，法院审判由最高法、不属于审判检察的国务院及主管部门、地方性法规明确界限的由地方常委，具体应用的由地方政府主管部门）第三章 法的演进法的起源、法的发展、法的现代化。第四章 法与社会第 三 编 宪 法 学第一章 基本理论词源，中国，国家根本法意义，19 世纪 80s，近代宪政运动，郑观应 盛世危言特征，1 根本法（a 内容最重要， b 效力最高，c 制修最严格），2 公民权利保障书（核心价值，公民权利保障首要内容），3 民主事实法律化基本形式。本质，集中体现政治力量对比关系分类，1 成文法典，成文，1781 美宪世界第一89 生效，正文无公民基本权，在修正案里，1791 法国宪法欧洲第一；不成文，英/ 新西/ 以色/沙特），2 效力及制修（刚性通常成文 、柔性通常不成文，不具最高法效力），3 制宪主体，a 钦定，法意日

8、中 法 1814，意 1848，日 1889，中 1908 光绪、b 民定法 1793、c 协定英 1215，法 1830制定，以前是君主，现在是人民。制宪权概念（法，西耶斯鲜-吸椰汁，只有国民享有，不意味直接参与）。修宪不得违制宪精神，是制宪权主体赋予的，在其后。我国制宪机关，54 一届人大一次会议。制宪主体是人民。历史，马克思（资产阶级革命产物），中国，49共同纲领 （起到临时宪法作用，政治协商会议制定，是新民主主义性质）。3 大修，75-54，78-75，82-78。6 小修，78-79/80 ，82-88/93，99，04 。82 基本特点，恢复国家主席，废除最高领导终身制，一国两制的特别行政区。88（爱发财，搞私营，卖土地）93（三舅四变两必须，1 公社变联产、2 计划变市场、3 国营变国有、4 县级变 5 年；5 必须坚持改革开放、6 必须党领导）99（九舅爱纠正，1 救法治，2 救小平中国特色社会主义，3 长期处于纠正 93，4 发展市场经济 纠正 93，5 个体/私营也重要纠正 88， 6 农村承包+统分纠正 93；04（司令作总结，1 三个代表，2 乡镇 5 年，3

9、个体私营平等，4 人权，5 私有财产保护但无神圣，6 国家主席紧急状态，7 公共利益法律征收征用补偿，8 经济发展的社会保障，9 增加社会主义事业建设者，10 国歌，11 物质政治精神文明协调双发展，12 特别行政区制度，军队代表参加人大）基本原则，1 人民主权（卢梭，一切权力属于人民。我国宪法体现，直接规定有关人民力量、公民力量 ，选举原则和程序），a 宪法的直接表述，一切权力属于人民，b 规定了人民主权的具体实现形式与途径，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，人民依法通过各种途径，管理国家事务，经济和文化事业，社会事务。c 对于公民权利义务的规定2 基本人权（直接规定，权利义务，宪法解释，04 入宪），法治（1791 法人权宣言，99 入宪），宪法中有专门的章节规定了人民的权利和义务；04 年宪法修正案，把国家尊重保障人权写入了宪法。人权条款对立法权、行政权、司法权形成约束；它为宪法实施，宪法解释以及违宪审查提供了价值尺度。3 权力制约（巴黎公社首创，监督，中国法院检察院机关不能监督人大）国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约。4 法治原则既包括形式意义的法治，也包括实质意义的法治。基本功能，确认、保障、限制、协调。1 立法（法律体系，冲突机制，完善基础和依据），2 执法（宪法宣誓），2 司法（司法检查基本准则，原则，宪法意识），4 守法（12-4 宪法日）宪法宣誓，1 主体各人大，县以上政府，常委，政府法院检察院任命的人，2 组织机构全国人大主席团，正务官；委员长会议，闭会期；自己组织，最高法副级、驻外全权代表，3 方式单独、集体。挂国旗/国徽，左手按宪法右手举拳宪法渊源，1 宪法典（英国没有），2 宪法性法律（不成文国英国 ；成文国，实施宪法制定。故不是所有宪法性法律都是为实施宪法而制定的，3 宪法惯例（与宪法同等效力，中国有），4 宪法判例（中国无），5 国际条约结构，1 序言，2 正文，3 附则（特定事项的特殊规定，特定性、临时性。中国没有）宪法效

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