新公司法框架下的公司承包经营问题研究

1、公司法疑难问题：民营企业承包经营中的法律风险承包经营制度本来是国企改制过程中的一项制度，适用于全民所有制企业及集体所有制企业，且国家予以专门的立法保障。而对于其它所有制形式的企业，比如民营公司，实践中民营公司也会采取这种经营管理模式的现实需求，却没有专门的单项法律规定，目前尽管新公司法鼓励公司自治的理念在相当程度上给予了这种经营模式以有力保护，然此交易需要的主要的制度供给源于合同法及双方当事人的协议条款，同时接受公司法等强制性法律规定的审查，比如公司法中各组织机构的权力设置条款及治理规则、利润分配条款、小股东利益保护条款等效力强制性条款。这涉及到承包经营合同的效力问题，故是此种交易包含的主要法律风险。对于公司法中的其它强制性条款、倡导性条款及其它可伸缩可变通条款，则需要各方在实务操作中灵活使用及改造，以适应于特定的承包经营，尽量减少履行中的各种障碍。以下转引公司法法学教授刘俊海先生的文章：新公司法框架下的公司承包经营问题研究。这篇文章为民营公司中实行承包经营制度的法律正当性提供了充分和有效的辩护，并在细节上完善这种制度提供了可行性的建议，避免与公司法中的强制性条款相冲撞，比如在签订主体

2、上应当让发包公司及其全体股东一并与承包方签署。新公司法框架下的公司承包经营问题研究刘俊海 中国人民大学法学院 教授转自：中国私法网关键词:公司承包经营/债务承担/收益分配内容提要:现代公司法律不应当禁止公司的承包经营 , 但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系, 并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。 一、公司承包经营问题的提出承包经营是我国自 20 世纪 80 年代初以来, 运用“所有权与经营权分离”的理论, 推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革。鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷, 企业财产所有权属于国家所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权； 鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制, 容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险； 鉴于承包经营合同具有期限性, 难以避免掠夺式经营的负面作用, 致使国有企业的承包经营模式（债权模式） 逐渐被公司制模式（股权模式）所取代。1目前, 我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式, 改采现代公司制度。党的十

3、七大报告在谈及国有企业改革时亦未提及承包经营模式, 而是明确指出, “深化国有企业公司制股份制改革 , 健全现代企业制度” 。2 可见, 公司制作为优于承包制的国有企业改革模式受到了立法者和决策者的首肯。既然国有企业的承包经营模式并不成功, 接踵而至的问题是, 民营公司能否采取承包经营模式？ 由于 1993 年中华人民共和国公司法与 2005 年颁布的中华人民共和国公司法 （以下简称新公司法 ） 对于公司承包经营模式的效力语焉不详, 导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。一种观点认为, 作为公司法定原则的重要方面, 公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现, 公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构, 当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则, 因此, 对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者, 但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范, 对此, 应认定承包合同有效

4、, 反之则可认定无效。3相反观点则认为, 将公司以发包给股东承包经营, 实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司, 该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人, 董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定, 以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。新公司法第 47 条明确规定, 董事会应当决定公司的经营计划和投资方案, 制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理, 不亲自履行经营和管理公司的职责, 违反了公司法的规定, 违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此, 对承包合同应认定无效。4上述观点均能持之有据, 言之成理。因此, 现代公司可否承包； 倘若可以承包, 如何协调公司承包经营合同与公司法规则之间的相互关系, 都属于公司法实务中迫切需要回答的问题。二、现代公司采取承包经营的合法性基础公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定 的投资收益的商事合同。公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东, 一方当事

5、人为承包人。其中的承包人既可以是自然人, 也可以是法人或者其他组织； 既包括股东, 也包括股东之外的第三人。公司承包经营合同有别于委托经营合同的根本特征在于, 受托经营者并不承担公司经营的风险 , 除非另有约定, 受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬； 而承包人承担着公司经营风险, 在公司经营失败时, 承包人也可能蒙受重大损失。公司承包经营合同属无名合同, 中华人民共和国合同法总则的规定原则上一体适用于承包经营合同。公司承包经营的核心法律特征有三: 一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任, 股东依然对公司债务享受有限责任待遇； 二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素, 而公司的收益具有可预见性与可确定性； 三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限, 公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。笔者认为, 现代公司制度与承包经营合同具有兼容性, 作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之, 凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。理由

6、有四:首先, 公司承包经营模式存在着市场需求。从理论上说, 新公司法框架下的公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源: 股东缴纳公司所需股权资本、董事与经理层贡献经营智慧、劳动者贡献人力资本。在智者富者仁者能者共襄盛举的情况下, 公司可以直接选择德才兼备的经营管理团队从事经营管理活动, 而无需选择承包经营模式。但在现实生活中, 现代公司仍有必要采取承包经营模式。原因之一是在一些管理智慧密集型的产业, 懂经营、善管理的经营专才不愿出任公司高管, 只愿通过承包经营获取比高管年薪更高的经济回报。原因之二是, 一些股东在巨大承包收益的诱惑下, 愿以承包方式独揽公司经营管理大权, 而其他股东面临稳定的投资收益往往也乐得其所。这样既可避免股东之间的公司经营管理权争夺大战, 又可锁定未参加承包股东与公司的投资和经营风险, 并确保公司的最低税后利润。原则而言, 在市场经济社会, 存在就是合理的, 也是合法的。其次, 公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。在公司承包经营合同中, 发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人, 承包人向发包公司允以承包费之缴纳；承包人既然在行使经营管理

7、权时殚精竭虑, 获得承包收益亦属天经地义。可见, 公司承包经营合同符合权利义务对称的公平理念。如果说股东分红的法律基础在于投资行为, 则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风险。具体言之, 承包人获利的性质有二: 一是对承包人的经营管理所提供的对价； 二是对于承包人承担经营管理风险所提供的对价。因此, 承包人取得承包受益的权利并不违背公平原则。与不实行承包经营的公司相比, 发包公司的股东由于公司承包经营合同的签署与履行而在客观上降低了投资风险, 在整个承包期限内获得“旱涝保收”的投资回报。此点类似与股东在传统公司法中作为剩余索取人的角色相悖。但是, 鉴于风险与收益之间成正比, 股东既然坐享“旱涝保收”的投资回报, 在承包绩效优良的情况下, 也要甘于领取微薄的投资回报。如此以来, 承包经营合同对于非承包股东来说亦属公平。其三, 公司承包经营合同符合新公司法鼓励公司自治的立法理念。公司自治是现代公司法的灵魂, 是市场经济富有活力的秘笈, 也是我国新公司法修改的最大亮点。根据公司自治精神, 要充分尊重公司法律关系各方基于私法自治精神达成的契约或契约型安排。凡是不违反强行性法律规定、诚实信

8、用原则和公序良俗原则, 不损害社会公共利益的章程条款、自治规章、契约和契约性安排都属于有效。在法律没有明文禁止的情况下, 任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。其四, 公司承包经营合同不可能、也不应该从根本上颠覆公司制度。公司承包经营合同的内容涉及投资收益和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义务安 排, 因而不可避免地对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击。但公司制度是横跨公司资本、公司治理、经营者诚信义务、股东权利、公司财务、债权人保护等诸多 领域的精致制度系统, 而承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配两个方面对传统公司制度作了局部修改。即使公司股东会、董事会和监事会的权力行使受到一定限制甚至冻结, 但这并不意味着公司治理制度的崩溃。一旦承包人出现违约行为, 承包人依约享有的经营管理权自动回归发包公司的治理机构。企业组织法中的现代公司与现代交易法中的公司承包经营合同的融和与嫁接, 无疑展现了现代商法制度海纳百川的包容性与开放性。尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药, 但只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同, 而且内容不违反法律和行政法规

9、中的强制性规定, 均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式, 承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业） , 也适用于现代公司。只有这样, 才能预防发包公司及其股东、承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。否则, 发包公司及其股东在承包人经营得方、勤勉经营而赚取高额承包受益时, 可能见利忘义地主张公司承包经营合同无效； 承包人在经营亏损时也会自食其言, 向法院提起承包经营合同无效确认之诉。三、公司承包经营制度与股东有限责任原则之间的关系在公司承包经营模式下, 承包人可由股东担任, 也可由股东之外的第三人担当。倘若公司股东与公司签订承包经营合同, 承包股东承诺对承包期间的全部公司债务承担清偿责任, 此种约定是否由于违反股东有限责任原则而无效？ 回答是否定的。股东有限责任原则是立法者在通常情况下, 在公司、股东与债权人之间分配公司经营风险的一般制度安排。对股东而言, 参与公司经营管理与其说是义务, 不如说是权利或权力。就消极股东和非控制股东而言, 股东的积极义务只有一项, 即及时足额适当地缴纳出资。只要不存在瑕疵出资、抽逃出资、滥用公司人格等侵蚀公司资本基础、损害债权人利益等情事, 股东仅以其承诺认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。但股东有限责任原则也有例外。一是法定例外。风险与权力相伴, 义务与责任同行。根据新公司法第 20 条第 3 款之规定, 倘若股东滥用公司法律人格和股东有限责任待遇, 就要对公司债务承担连带责任。二是约定例外。股东有限责任待遇作为一项权利和自由, 当然可以通过契约行为（如担保合同、承包经营合同） 放弃。在股东承包经营公司的情况下, 承包股东兼具股东与承包人双重法律角色。相应的, 股东与公司之间的法律关系亦分为基于股东资格与公司之间发生的股权关系与基于承包人资格与公司发生的承包合同关系。两种法律关系在性质上大异其趣, 但原则上并行不悖。基于承包人资格, 股东完全可依契约自由原则, 自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。因此, 此种承诺并未颠覆传统公司法中的股东有限责任原则。承包股东的承诺既然源于私法自治精神, 亦不违反强制性法律规定, 法律自无禁止之必要。当然, 承包股东承诺以其自有

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