《劳动合同法》讲座提纲(彩)

新劳动合同法解读和实操方面应注意处理或预防的问题讲座（提纲）,广州市劳动和社会保障局 政策法规处,自今年六月国家公布中华人民共和国劳动合同法后，许多专家学者、社会各界人士纷纷站在各自的利益（立场）、通过各种方法发表“高见”或解读。 然而，“法”永远是“双刃剑”！任何法律法规的出台，都是各方利益博弈（协调）的结果。所以，我们应该正视她们、客观且正确地理解和执行她们。 特别注意：劳动合同法并不替代、排斥劳动法，应同时一并执行！,对该法的总体感觉：1、顺应市场经济运行机制，规范了劳动力市场的运作，有利于其健康发育；2、总结、吸收了全国各地近十七年来推行劳动合同制的经验、教训和好的方法、措施；3、该法对市场化进程、法制意识和水平较高沿海地区（特别是广东省）的冲击不是很大。 建议：用人单位的目光不必紧盯着该法，更不可“病急乱投医”，而应注重与劳动合同相关各方的相互协调、制约和角逐问题。,第一部分：从宏观、总体的 角度理解劳动合同法,一、劳动合同法实施将对国内经济、用人单位、劳动者可能产生的影响,（一）即将在2008年1月1日起实施的劳动合同法出台的政治、经济背景，制定该法过程中国内外各种经济利益集团的意见和角力的情况；,（二）我国建立“和谐社会”方针下劳动保障（特别是薪酬机制、劳动合同制，“养老、医疗、工伤”三大社会保险，以及“事业单位”机构改革）的发展变化走势，以及由此可能出现用人单位外部的新情况、内部的新问题；,（三）劳动合同法实施的效果取决于动态的多因素（国内外政治、经济状况，某地区劳动力供求质量、数量和结构的情况，某时某地某用人单位或劳动者各自主客观需求或利益均衡的情况），不能一概而论。,二、实施劳动合同法，用人单位、劳动者和社会都应调整的理念和方略,（一）在国家、集体、职工三者利益格局调整过程中，用人单位应如何适应性地调整劳动合同管理策略？（特别注意劳动合同法和劳动法中有规范并有“罚则”的问题） （二）估算因国家建立“和谐社会”带来本单位经营管理过程中的人力成本项目和数量增加的可能性；,（三）依法、稳妥地订立、履行、变更、解除（终止）劳动合同，建立和谐的劳动关系，减少劳动争议，最大限度地降低本单位的劳动成本和风险； （四）积极预防、处理本单位内、外部因素导致产生的劳动争议。,三、站在政府公正的角度上，对劳动合同法以及它与劳动法等法律法规的关系、不同点的解读,（一）几项须把握法学原理 1、不同层级法律法规“效力从高”，同层级则“效力从新”； 2、法规冲突的处理：上下层级法的冲突、同层级不同部门法冲突、中央部门法与地方政府法冲突； 3、义务性条文“必须、应当、要”；禁止性条文“禁止、不得、不能”；授权性条文“可以、可以不”； 4、“有法（明文规定）依法，无法依社会公德”、“法无禁止便可行”； 5、注意：“行为的假设处理处罚”的立法逻辑结构 6、区分：补偿金、赔偿金、违约金和代通知金；“认定”与“视同”；监察与监督；控告与举报。,（二）劳动合同的立法宗旨和目的 1、规范劳动力市场的运行。规定用人单位与劳动者双方必须订立书面劳动合同全面履行劳动合同，引导合理约定劳动合同期限；规范用人单位解除和终止劳动合同行为，以及在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿； 2、落实科学发展观、构建社会主义和谐社会。劳动合同法在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建；,3、制定劳动合同法是完善劳动保障法律体系的重要举措。制定劳动合同法，不仅可以直接维护劳动者的劳动合同权益，而且还可以起到间接维护劳动者的其他各项劳动保障权益的作用； 4、有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如：不依法订立书面劳动合同、滥用试用期和劳务派遣、限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等现象，国家对用人单位不依法订立劳动合同的法律责任过轻、对劳务派遣用工形式缺乏法律规范等；,5、促进劳动者的就业稳定。目前大部分劳动合同期限在一年以内，劳动合同短期化倾向明显，在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业的长期发展、社会的和谐稳定产生不利影响； 6、根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如，更具体地规定了保护用人单位商业秘密、竞业限制制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件（可以依法裁减人员）。,（三）用人单位应特别注意劳动合同法所规定的问题，同时应与劳动法一并执行 1、适用的主体范围（用人单位性质、劳动者身份）扩大（第2条）。 2、用人单位规章制度的制定、实施更为规范和严格（第4、80条）。 3、不签劳动合同用人单位将面临较大风险儿责任（第10、14、81、82条），劳动合同的撰写与必备条款约定。 4、引导双方订立无固定期限合同，但绝非终身合同或恢复“固定工”制度（第14、82条），无固定期限合同签订与风险规避。,5、竞业限制与保密条款“意思自治”（第2225、90条），严格界定单位出资职业培训并限制违约金的适用范围。培训协议、保密协议与竞业限制协议的撰写应注意问题。 6、用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件（第39、26条）。违约金、赔偿金和代通知金的设定，劳动合同解除与终止条件设定与风险防范，违纪员工与怠工员工的处理。 7、扩大经济性裁员的范围（第41条）。 8、劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加(第46、47条)。 9、大力推行集体合同制度(第54、53、56条)，用人单位内工会组织的组立与集体合同协商制度的建立。 10、对劳务派遣的规范与限制(第58、6367条)及应对策略。,第二部分：从实操方面把握应注 意处理或预防的问题,（一）劳动合同法扩大了劳动法的适用范围（第2条）： 1、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，适用本法 2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本法执行 3、非全日制用工和劳务派遣工，但对家庭雇工、兼职人员、离退休人员返聘等未作规定 （二）用人单位规章制度（第4、80条） 1、用人单位劳动规章制度的内容、效力（不再强调劳动纪律问题） 2、规章制度和重大事项的决定程序（草拟、讨论、协商、修改、公示）,（三）劳动关系“三方机制”（第5条） 1、劳动关系“三方机制”；2、“三方机制”的组成3、“三方机制”要解决的问题 （四）工会在劳动合同中的作用（第6条） 1、帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同；2、与用人单位建立集体协商机制 （五）劳动关系的建立（第7条） 1、劳动关系自用工之日起建立；2、用人单位应当建立职工名册 （六）劳动双方的告知义务（第8条） 1、用人单位应向劳动者告知的内容；2、劳动者应向用人单位告知的内容 （七）禁止要求劳动者提供担保、扣押其证件档案，或收取其财物（第9、84条）,（八）劳动关系的建立与订立书面劳动合同（第3、10、11、18、81、82、97条） 1、原则、行为和程序要合法（订立后双方各执掌一份） 2、内容要全面、齐备、可操作 3、形式书面，但非全日制用工可以口头协议 4、先订立劳动合同，后建立劳动关系（注意区别：依法建立劳动关系与事实劳动关系；劳动合同的签订、成立、生效、履行与用工行为发生） 5、已建立劳动关系或实际用工，但未同时订立书面劳动合同三种情况（包括本法实施前的）的处理（第10、82、97条） 6、劳动报酬约定不明确的，应如何处理？（第11、18、81条） 7、无效（或部分无效）劳动合同的形成、确认和救济（第2628、39、86条）,（九）劳动合同期限（第1215、97条） 1、劳动合同期限的分类（固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、完成一定工作任务为期限的劳动合同），及各自的订立（续订）、解除、终止条件 2、订立（续订）无固定期限劳动合同的条件：协商确定、法规规定或视为（第14条） 3、无固定期限劳动合同（但绝非终身合同或恢复“固定工”制度）的解除、终止条件：协商确定、法规规定,（十）增加了的劳动合同的必备条款，与劳动法等法规同时执行（第17条） 1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 3、工作地点； 4、工作时间和休息休假； 5、社会保险； 6、职业危害防护。,（十一）劳动合同的试用期（第1921、83条） 1、试用期（各自对对方的考察期）期限的五种情形，试用期包含在劳动合同期限内； 2、试用期内劳动者的工资待遇规定； 3、试用期内不得解除劳动合同的情形，以及解除劳动合同的形式要件（说明理由）。,（十二）有关培训服务期、竞业限制、保守商业秘密等及其违约责任的约定（第2225、90条） 1、约定劳动者承担的由用人单位出资进行职业培训的服务期、竞业限制、保守用人单位商业秘密的范围、条件（注意：订立相关的协议，计算各自的成本、代价） 2、约定劳动者承担违约金的范围、条件； 3、除此以外，不得约定由劳动者承担的违约金。但劳动合同法对于约定由劳动者以其它方式承担违约责任问题，没有作出禁止性规定； 4、劳动合同法对于约定由用人单位承担违约责任问题，没有予以规定。,（十三）劳动合同的履行和变更（第2935、96条） 1、劳动合同履行的“全面履行”、“合法”原则。其中特别规定：（1）劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令；（2）用人单位不得变相强迫劳动者加班；（3）劳动者拥有“紧急避险权”。 2、特殊情形下劳动合同的履行：一是用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；二是用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。 3、劳动合同变更的原则、形式：“协商一致”的原则、书面的形式（双方各执掌一份）,（十四）劳动合同的解除（第3640、42、43、87、89、90条） 1、补充了劳动者可以立即解除劳动合同且不需事先告知用人单位情形。劳动法规定，劳动者单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除劳动合同两种类型，劳动合同法补充规定了第三种类型。 2、修改了劳动者可以随时通知解除用人单位劳动合同的情形。（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的,3、劳动者在试用期内解除劳动合同需提前三日通知用人单位。 4、补充了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的情形，致使劳动合同无效的。,5、增加了用人单位不得解除劳动合同情形。（1）用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，或在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间；（2）劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。 6、增加了用人单位以支付劳动者一个月工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的“代通知金制度”。（但未规定劳动者可否也这样做，双方可以在劳动合同中予以约定）,