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2017年司法考试理论法讲义笔记

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2017年司法考试理论法讲义笔记

法 理 学第一章 法的本体第一节 法的概念法的概念的争议,A 实证主义,1 分析主义法学(权威性制定,立法对象),2 法社会学或法现实主义(社会实效,遵守的效果);B 非实证主义包括 1 自然法(内容正确性,符合道德),2 第三条道路(最严格的法概念)C 马克思主义,前提区分法的现象与本质。分为:1 国家性(正式性 /官方性,依靠公权力制定、实现,体现国家意志),2 阶级性(统治阶级集体意志),3 物质制约性(物质生活条件制约)国法及外延,国法是国家现行有效的法(国家的法律),范围大于国家法。包括成文法,判例法,不成文法,教会法等。法的特征,1 调整行为的社会规范(不针对思想,针对人与人,区别于技术规范和自然法则),2 由公权力制定或认可,3 具有普遍性(范围内普遍有效,平等,一致性),4 内容为权利义务,5 国家强制力保证,6 可诉(遵守程序)。法的作用,1 指(指引自己,个别 /一般,确定/ 选择),2 评(他人),3 教(法实施后对一般人),4 预(未来),5 强。特征,1 局限性(以社会为基础,受其他社会规范,范围深度有限,自身条件),2 三领域(社会经济、政治、思想文化),3 两方向(政治职能阶级统治,社会职能执行社会公共事务)第二节 法的价值含义,主客体关系,正面意义,兼具实然与应然。种类,1 自由(最高最优先,真正的法律),2 秩序(重形式,其他价值的基础),3 正义(基本标准,公平,良法恶法)。4 效率,5 利益。价值冲突及解决,1 价值位阶(牺牲低位阶),2 个案平衡(具体问题具体分析),3 比例(牺牲不能过度,手段目的平衡)第三节 法的要素要素的内容:A 法律规则(具体规定),B 法律原则 C 法律概念法律规则的逻辑结构(假定条件,行为模式,法律后果),与语言,书面/口头/肢体语言,与法律条文,1 规范性条文,规定法律规则或原则; 2 非规范性,规定法律技术内容,不直接作用于人。种类:1 内容分,授权性,义务性 命令性、禁止性 ,2 确定性程度分,确定性、委任性委任主体 、准用性准用文件,3 限定范围分,强行性、任意性可私了B 法律原则,种类,1 公理性 世界通用与政策性 地域性,2 基本与具体,3 实体性与程序性规则与原则的区别,规则(明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用),原则(关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法律中)。法律原则适用条件,1 穷尽规则、 2 个案正义、3 更强理由。权利与义务,1 基本(宪法规定)与普通(普通法律规定),2 绝对(对不特定主体)与相对(特定主体),3 个人/国家/集体。权利义务关系,结构上紧密联系不可分割,数量相等,产生和发展相对一致,价值上代表了不同的法律精神。等级特权社会(强调义务),民主法治社会(重视权利,义务为保障权利)。第四节 法的渊源含义,为法律决定大前提的规范或准则,正式(明文规定具法律效力)/非正式(不明文规定但具法律说服力)。中国法的正式渊源,1 宪法( 54 年一届人大一次会议),2 法律(基本法全国人大,非基本法人大常,具有规范性的决议/决定/ 规定/办法),3 行政法规(国务院,条例规定办法),4 地方性法规(省/市人大及常,县乡不行),5 民族自治法规(人大不是常委),6 经济特区法,7 特别行政区法,8 国际条约惯例(我国参加和批准的才是)正式的法的渊源的效力原则,制定主体,适用范围,制定时间。冲突解决:1 宪法至上、2 法律高于法规、3 法规高于规章、4 行政法规高于地方性法规。同一位阶,1 全国优先、2 特别法优先、3 实体法优先、4 国际法优先、5 省级高于市级。交叉时:地方法与部门规章冲突,向国务院提出,适用地方性法规;若决定适用规章的则还要常委会裁决。非正式渊源,习惯、判例、政策。仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。第五节 法律部门与法律体系法律部门,以调整对象为主,调整方法为辅。公法私法社会法。法律体系,部门法体系,不包括国际法。第六节 法的效力法的效力即法的约束力,来自于法律、道德、社会。效力范围,规范性法律文件(不特定主体反复适用),非规范性法律文件(特定主体)规范性法律文件的法的效力分为:1 对人(a 属人、b 属地、 c 保护主义、d 前三者结合),2 空间(适用于本国驻外使馆,船舶、飞机)。第七节 法律关系法律规范社会事实(有法律意义的社会关系) 法律关系概念,法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。特征,根据法律规范建立的社会关系(具有合法性,体现国家意志),破坏法律关系即违背国家意志,特定法律关系主体间的权利和义务。种类,第一类(善恶) 调整性合法、保护性违法第二类(地位) 纵向隶属、横向平权第三类(方向) 单向、双向、多向第四类(独立性) 第一性主、第二性从a 主体,公民,机构和组织,国家。权利能力(权利义务能力,资格)和行为能力(取得权利和履行义务的能力)。b 内容,法律权利和义务。c 客体,权利和义务所指向的对象。物、人身、精神产品、行为结果。产生/变更/消灭的条件:1 法律规范,2 法律事实(a 法律行为以当事人意志 ,b 法律事件不以当事人意志)第八节 法律责任(违法、违约的不利法律后果)竞合,主体为同一法律主体,实施一个行为,符合两个或以上法律责任构成要件,责任间相互冲突。归责与免责,合法公正有效合理。免责条件,1 时效,2 不诉及协议免责,受害人不向法院追究加害人责任,或在法律范围内协商同意,则免除加害人责任。3 自首立功,4 履行不能。第二章 法的运行第一节 宏观立法,社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法体制,1 国家立法权、2 地方立法权、3 行政立法权、4 授权立法权。我国是一元性(单一制国家)多层次。立法原则,1 合法合宪、2 实事求是、3 民主立法、4 原则与灵活结合。立法程序,1 提出、2 审议、3 表决和 4 通过、5 公布(人大常公报)。二、法的实施(1 执法、2 司法、3 守法、4 法律监督,不包括立法)法的实现,法的要求在社会生活中被转化为现实。司法与执法,司法(司法公职人员,只处理纠纷案件,程序严格,被动审案),执法(国家行政机关不限于司法公职,社会全面管理,程序不严格,主动处理)守法,全体人民。消极(不违法),积极(积极主动行使自己权利,实施法律)法律监督,主体广泛,客体不限,内容是客体行为的合法性,规则包括实体规则和程序规则。1 国家法律监督,国家机关,核心地位,依法律程序以国家名义有国家强制力。2 社会法律监督,中纪委、政协、党、社会组织、公民、新闻舆论。第二节 法的微观运行合理的法律决定:法律决定具有 1 可预测性(避免武断和恣意)2 正当性(法律决定达到正当性标准)3 可预测性先于正当性。步骤,小前提(案件事实)+大前提(法律规范) 法律决定或裁决。法律解释受到解释学循环和前理解的影响和制约。证成,给一个决定提供充足理由的活动或过程。1 内部证成,法律决定按照一定的推理规则从前提中推导出来;2 外部证成,对决定所依赖的前提的证成。3 外部证成必然包含内部证成。4 外部证成与案件事实无关。法律推理,1 演绎(大前提小前提)、2 归纳(个别到一般)、3 类比(同案同判)、4 设证(根据结论推原因)法律解释,对象特定(制度性法律,制定法、判例协议,习惯法),与具体案件密切相关,具有实践性和目的性。解释种类,正式解释(立法、司法、行政)、非正式解释解释方法,1 文义、2 体系、3 立法者目的(不是当事人目的)、4 历史、5 比较、6 客观目的一元多级,(多级,法院审判由最高法、不属于审判检察的国务院及主管部门、地方性法规明确界限的由地方常委,具体应用的由地方政府主管部门)第三章 法的演进法的起源、法的发展、法的现代化。第四章 法与社会第 三 编 宪 法 学第一章 基本理论词源,中国,国家根本法意义,19 世纪 80s,近代宪政运动,郑观应 盛世危言特征,1 根本法(a 内容最重要, b 效力最高,c 制修最严格),2 公民权利保障书(核心价值,公民权利保障首要内容),3 民主事实法律化基本形式。本质,集中体现政治力量对比关系分类,1 成文法典,成文,1781 美宪世界第一89 生效,正文无公民基本权,在修正案里,1791 法国宪法欧洲第一;不成文,英/ 新西/ 以色/沙特),2 效力及制修(刚性通常成文 、柔性通常不成文,不具最高法效力),3 制宪主体,a 钦定,法意日中 法 1814,意 1848,日 1889,中 1908 光绪、b 民定法 1793、c 协定英 1215,法 1830制定,以前是君主,现在是人民。制宪权概念(法,西耶斯鲜-吸椰汁,只有国民享有,不意味直接参与)。修宪不得违制宪精神,是制宪权主体赋予的,在其后。我国制宪机关,54 一届人大一次会议。制宪主体是人民。历史,马克思(资产阶级革命产物),中国,49共同纲领 (起到临时宪法作用,政治协商会议制定,是新民主主义性质)。3 大修,75-54,78-75,82-78。6 小修,78-79/80 ,82-88/93,99,04 。82 基本特点,恢复国家主席,废除最高领导终身制,一国两制的特别行政区。88(爱发财,搞私营,卖土地)93(三舅四变两必须,1 公社变联产、2 计划变市场、3 国营变国有、4 县级变 5 年;5 必须坚持改革开放、6 必须党领导)99(九舅爱纠正,1 救法治,2 救小平中国特色社会主义,3 长期处于纠正 93,4 发展市场经济 纠正 93,5 个体/私营也重要纠正 88, 6 农村承包+统分纠正 93;04(司令作总结,1 三个代表,2 乡镇 5 年,3 个体私营平等,4 人权,5 私有财产保护但无神圣,6 国家主席紧急状态,7 公共利益法律征收征用补偿,8 经济发展的社会保障,9 增加社会主义事业建设者,10 国歌,11 物质政治精神文明协调双发展,12 特别行政区制度,军队代表参加人大)基本原则,1 人民主权(卢梭,一切权力属于人民。我国宪法体现,直接规定有关人民力量、公民力量 ,选举原则和程序),a 宪法的直接表述,一切权力属于人民,b 规定了人民主权的具体实现形式与途径,人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大,人民依法通过各种途径,管理国家事务,经济和文化事业,社会事务。c 对于公民权利义务的规定2 基本人权(直接规定,权利义务,宪法解释,04 入宪),法治(1791 法人权宣言,99 入宪),宪法中有专门的章节规定了人民的权利和义务;04 年宪法修正案,把国家尊重保障人权写入了宪法。人权条款对立法权、行政权、司法权形成约束;它为宪法实施,宪法解释以及违宪审查提供了价值尺度。3 权力制约(巴黎公社首创,监督,中国法院检察院机关不能监督人大)国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制,以保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约,也包括国家权力对国家权力的制约。4 法治原则既包括形式意义的法治,也包括实质意义的法治。基本功能,确认、保障、限制、协调。1 立法(法律体系,冲突机制,完善基础和依据),2 执法(宪法宣誓),2 司法(司法检查基本准则,原则,宪法意识),4 守法(12-4 宪法日)宪法宣誓,1 主体各人大,县以上政府,常委,政府法院检察院任命的人,2 组织机构全国人大主席团,正务官;委员长会议,闭会期;自己组织,最高法副级、驻外全权代表,3 方式单独、集体。挂国旗/国徽,左手按宪法右手举拳宪法渊源,1 宪法典(英国没有),2 宪法性法律(不成文国英国 ;成文国,实施宪法制定。故不是所有宪法性法律都是为实施宪法而制定的,3 宪法惯例(与宪法同等效力,中国有),4 宪法判例(中国无),5 国际条约结构,1 序言,2 正文,3 附则(特定事项的特殊规定,特定性、临时性。中国没有)宪法效

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